您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

民营企业常见法律风险与防范/胡明远

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 03:27:58  浏览:8073   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
民营企业常见法律风险与防范

一、企业设立阶段因企业组织形式不规范导致风险
企业组织形式有多种:有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、个人独资企业等等,分别受《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等的调整,民营企业投资人因为不了解各种组织形式各自的法律特征,常常导致投资人认识与法律规范之间的错位,因而产生始料不及的纠纷和法律风险。
实践中常见的有:
1、实际上是合伙企业,投资人却误以为设立和经营的是公司。导致合伙人之间对权利认知错位,合伙人对外无限责任与有限责任的认识错位。
2、自以为设立和经营的是有限公司,实际上是个人独资企业。“夫妻公司”“父子公司”以及新公司法实施后的“一人公司”是实践中常见的民营企业组织形式。投资人误以为“公司是我的,公司的财产也就是我的”,经营中将公司财产与家庭或个人财产混为一体,结果对外发生纠纷的时候可能招致公司人格的丧失,失去“有限责任”的保护,《公司法》第六十四条就明确规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任”。
3、“影子”公司
出于种种原因,公司的实际出资人与公司登记股东不一致。登记股东相当于实际出资人的“影子”。这种公司在“身子”与“影子”因为情势变更不再默契的时候,往往会出现外部责任承担和内部利益分配方面的纠纷和法律风险。
4、不规范的所谓“集团公司”
民营企业家在具备一定的实力后,因为种种因素的考虑,开始朝集团化方向发展,但是没有注意企业集团组织的规范化,没有在法律上确立“集团”成员之间的资金、财务、人事、业务等等关系,导致“集团”人格的虚化,甚至“集团”成员管理的混乱,进而对“集团”核心企业造成重大不良影响。
5、不规范的“联营企业”
民营企业解决资金需求的一个常见办法就是拉朋友或其他公司合作联营,但是他人因不了解或不放心民营企业的前景,不愿意承担经营风险,于是公司老板就许诺对方,只要投资做公司股东,可以按照固定比例收取收益,不参与经营,也不承担公司经营风险和其他债务。这在法律上会被定性“名为联营实为借贷”,因为我国法律不允许企业之间的借贷,届时将导致行为无效的后果;而同时,当公司出现双方意料之外的亏损或赢利的时候,为亏损的承担和利润的享受,往往产生纠纷。
6、公司注册资本瑕疵
公司设立时,为了体现“实力”,有些民营企业家往往希望放大注册资本,可因为资金不足或考虑公司业务一时不需要那么多资金,于是采用虚报注册资本或注册后抽逃出资的手段。则可能面临的法律风险可能是:填补出资、公司人格否定、构成犯罪等等。
7、公司治理结构不科学、不规范
公司章程是公司的“宪法”,公司设立时就应在公司章程中明确设计好未来公司的治理结构。很多民营企业往往不重视公司章程设计,不重视公司治理结构,经营中往往出现小股东权益得不到保护,或者大股东良好的公司管理意图得不到贯彻,甚至陷入公司僵局等。

二、企业运营阶段因为风险管理缺失导致风险
企业作为市场主体,在复杂的市场环境中,无时不刻面临各种各样的风险。民营企业投资人的风险意识和风险应对能力往往依赖于从自身的创业实践中积累;因为市场受各种经济的、社会的、政治的、文化的、风俗习惯的因素影响,缺乏风险评估、管理、控制的规范,仅靠企业家个人的治理,必然难以避免应对不及的法律风险。
实践中常发生的有:
1、融资中的法律风险
企业经营中出现资金不足,是多数企业都会遇到的情形,常见的融资方式由银行借贷、民间借贷、股东追加投资、吸收新股东增资扩股、引进战略投资者、发行公司债券、上市融资(IPO或增发股票)等等。
资金借贷可能存在资金安排不当,不能按期还款,资金链断裂,导致信用危机等等风险。不同的融资方式还存在不同的法律风险,一次融资在不同环节有不同法律风险。
比如银行借贷,可能陷入“高利转贷”、“违法发放贷款”、“贷款诈骗”及其他金融诈骗的法律风险黑洞;民间借贷,可能遭遇“非法吸收公众存款”、“集资诈骗”、“票据诈骗”或其他金融凭证诈骗等等法律风险;股东追加投资和吸收新股东增资扩股,也会遇到股权结构和治理结构调整,利益分配的约定等等问题;引进战略投资者对法律风险的评估与防范要求更高,否则,掉进法律陷阱,导致辛苦创业培养的企业控制权旁落,对企业家心理和利益方面的打击都可能是惨重的。发行公司债券和股票,国家有着规范和严格的规则和制度,对法律风险控制的要求极高,需要专业人士进行系统的规划和辅导。若无视这些规范和要求,则可能踩进“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的泥坑。
企业要做大做强免不了各种形式的融资或资本运作,在融资项目管理中注入法律风险管理的理念,对于法律风险的防范起着至关重要的作用。
2、人力资源利用中的风险
进入二十一世纪,人力资源对企业发展的作用已突显到异常重要的程度。但人力资源的引进、利用、培养、管理、淘汰整个过程中同样处处存在法律风险。
比如,民营企业为了节约成本、缩短培养过程、迅速抢上新项目等,常常采用“挖墙脚”的方法引进高级人才,并直接利用这些人从原东家带来的技术资料、客户信息等等,这就可能遭遇被挖企业的索赔,或遭致被挖企业的商业秘密、专利等侵权指控。
反过来,辛辛苦苦或花大代价培养的人才无端流失,被挖墙脚,企业却不能得到应有的补偿,也是民营企业常遇到的风险。
因为劳动关系,一个人具有了企业职工的身份,他的一些行为将由企业来承担其法律后果,因此,对职工的风险教育和行为约束不够,也会给企业带来不可预知的风险。比如职务行为侵权等等。
而劳资关系处理不当造成的法律风险更是平常。
因此,人力资源管理同样需要注入法律风险管理的这一重要内容。
3、市场交易中的法律风险
企业的发展靠的是不断发生的市场交易行为,不同的市场交易行为,需要确立不同的合同关系,不同的合同关系可能遭遇不同的法律陷阱。
事实上,企业最常遇到的法律纠纷就是合同纠纷。民营企业对于合同风险的意识相对来说还是较强的。但企业交易行为管理,绝不仅限于合同书本身的管理,一个合同关系既包含了作为主要权利义务界定标准的合同书,还包含着从订约谈判开始,直到合约履行完毕,乃至善后的持续过程。因此,交易行为的法律管理,实际上是一种过程管理。我们都知道,合同书中明确写明的合同义务必须履行,否则会遭到违约索赔;但对于“前合同义务”、“后合同义务”往往并不了解,也往往因此导致纠纷和损失。
民营企业家还有一个与法律管理相矛盾的传统观念,就是习惯于熟人圈子的交易,往往依赖个人信用关系进行交易。这样就带来两大风险:一是可能“知人知面不知心”,因为对人的认知错误,或者对方因情势变化而信用发生变化,导致“君子协定”和朋友关系一同被践踏;二是因为没有书面的对各自权利义务的具体约定,时间久了,双方对当初的细节问题产生误会,各自认知不同、理解不同,两个本来交情很好的交易伙伴和事业盟友因此发生纠纷。
因为市场准入制度的存在,很多交易行为还得考察交易对象的适格性,跟一个根本没有交易资格的人去交易,其风险可想而知。
4、对外投资中的法律风险
现代企业除了依靠自身的生产和经营进行赢利外,实力较雄厚的企业还要进行对外投资,以便从进入其他赢利能力较强或发展前景较好的领域,分得其中一杯羹,或者通过投资控制别人已经建立良好基础的经济实体。
对外投资的方式很多,常见的有设立新的项目公司或经济实体、参股他人已设立的公司、并购他人控制的公司、收购其他公司的项目或资产、为别人提供融资等等。
每一次对外投资都既是一个商业项目,也是一个法律项目。很多投资失败是因为缺乏项目法律管理或项目法律管理质量不高导致的。很多民营企业家认为,法律管理在项目中的作用就是草拟合同书,忽视了项目本身系统性、流程性的特点;正是因为这些特点,项目法律管理也是一项系统的、全流程的工作。
5、行政管理方面的法律风险
企业是一个市场主体,也是一个行政管理法律主体,是行政管理的相对人。企业的各种市场行为、社会活动都要受到行政法律法规规章的管制;企业也因此具有各种行政法上的权利和义务。有权利义务的地方就有法律风险。
企业要满足工商行政管理的要求,在企业登记、企业经营、企业解散过程中,必须依法遵章行为,否则就产生法律风险,遭致行政处罚等不同法律后果。比如虚假出资、抽逃出资,这是很多民营企业实际存在的问题,如没有出资前对出资的规划和出资后对资金的合法运作,企业极易踩如雷区,而一旦雷炸,轻则工商行政罚款,重则构成犯罪。
企业是纳税人,必须依法纳税;但有人戏称:中国民营企业十家至少有九家存在税务问题。这又是一个可怕的地雷,埋在那儿,你不知道什么时候爆炸。而一旦爆炸,往往致命。
安全生产管理在这些年可谓风暴频行,但每年依然不断出现安全事故,于职工生命、于企业利润都是极大风险。很多的真实案例依然鲜血淋漓在眼前。
企业的产品质量风险更无须多说,三鹿奶粉事件一夜之间让一家巨型企业灭顶,还几乎毁掉一个行业。国家对产品质量监督管理也将更加严苛。
还有环保问题可能导致的索赔、处罚。等等等等。
政府管理部门现在强调依法行政,依法管理。很多民营企业家还抱着过去那种注重跟政府官员关系,不注重合法合规经营的观念,就会给自己的企业埋下各种法律风险的地雷。
下载地址: 点击此处下载

关于印发《报纸登记项目年度核验办法》的通知

新闻出版署


关于印发《报纸登记项目年度核验办法》的通知
1994年12月20日,新闻出版署

各省、自治区、直辖市及计划单列市新闻出版局:
为进一步加强报纸管理,规范报纸出版秩序,有必要对报纸出版的登记项目进行年度核验,现将《报纸登记项目年度核验办法》(附《报纸登记项目年度检验表》格式)印发给你们,请遵照执行。

报纸登记项目年度核验办法
第一条 为促进我国报业的繁荣与健康发展,完善报纸行政管理制度,改进出版秩序,制定本办法。
第二条 对编入国内统一刊号的报纸原则上均按年度对登记项目进行审核检验。每年核验的时间为十二月初到十二月底。中央单位的报纸由新闻出版署与报社所在地省级新闻出版行政管理部门共同核验;地方单位的报纸,由报纸所在地省级新闻出版行政管理部门核验。
第三条 报纸必须符合下列要求,方予通过核验:
(一) 在编辑出版过程中,以邓小平同志建设有中国特色社会主义的理论为指针,坚持为社会主义服务,为人民服务,坚持四项基本原则并掌握正确的舆论导向,正确宣传中国共产党和国家的方针政策,认真贯彻为社会主义精神文明和物质文明建设服务的基本宗旨。编辑方针和稿件的取舍符合本报的办报宗旨和专业分工范围。
(二) 编辑、印刷、发行等出版活动及各项经营活动必须严格遵守宪法、有关法律、行政法规和规章,这些活动与本报登记注册内容相符。
(三) 所载内容真实、准确;稿件选用、版面内容、文字校对、印刷制作及发行数量等,均符合报纸行政管理部门规定的质量标准。
(四) 各项广告业务符合国家的有关法律法规,广告内容真实可靠,广告宣传遵守社会公德。
(五) 报社从业人员无重大违法违规记录,杜绝“有偿新闻”,报纸具有良好的整体形象和社会信誉。
(六) 有健全的编辑部门和审稿制度,有完善的报社内部管理制度。
(七) 具备正常出版的各项物质和技术保障条件。
(八) 报纸行政管理部门规定的其他有关条件。
第四条 审核、检验程序:
(一) 由报社提出年度自检报告并经报社上级主管部门、主办单位审核签章后,报核验机关审核;
(二) 填写“报纸登记项目年度核验表”(由新闻出版署统一印制),并向核验机关报送连续出版的三十期样报;
(三) 核验机关按照有关标准和要求,对报社自检报告及“报纸登记项目年度核验表”等材料进行检查。对登记项目合格的报纸,由核验机关在“报纸登记证”上加盖年度核验章。中央单位的报纸,由新闻出版署和报纸所在地省级新闻出版局共同核验,省级新闻出版局盖章。
第五条 加盖年度核验章后的“报纸登记证”,方可继续使用。有关部门办理下一年度的报纸出版、印刷和发行等手续时,对“报纸登记证”无年度核验章的报社,不予办理。
第六条 对不符合年度核验要求的报社,核验机关撤销登记,并报新闻出版署审核批准,也可根据情况缓检并规定时间给予纠正错误或解决问题的机会,然后再予核验。缓验时间已满,必须及时决定通过核验或给予行政处罚,直至撤销登记。
第七条 不按规定进行年度核验的报社,其合法出版资格自行取消,报纸登记证作废,由核验机关报新闻出版署批准注销登记。
第八条 内部报纸的年度核验办法,由各地省级新闻出版行政管理部门,参照本办法制定。
第九条 本办法由新闻出版署解释。
第十条 本办法自公布之日起实行。


药品监督行政处罚程序

国家食品药品监督管理局


药品监督行政处罚程序
国家药品监督管理局



《药品监督行政处罚程序》于1999年5月31日经国家药品监督管理局局务会审议通过,现予发布。本程序自1999年8月1日起施行。

第一章 总则
第一条 为保证药品监督管理行政机关正确行使行政处罚职权,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国药品管理法》和国务院有关行政法规的规定,制定本程序。
第二条 本程序所指行政处罚,是指药品监督管理行政机关依据药品监督管理法律、法规、规章,对应受处罚的违法单位或个人作出的行政处罚。
第三条 县级以上药品监督管理行政机关对违反药品监督管理法律、法规、规章的单位或个人进行行政处罚,适用本程序。
第四条 药品监督管理行政机关实施行政处罚,必须坚持如下原则:
(一)行政处罚必须有法定依据的原则;
(二)行政处罚必须遵守法定程序的原则;
(三)行政处罚应遵循公正、公开原则;
(四)行政处罚应坚持处罚与教育相结合的原则;
(五)行政处罚应保护公民、法人及其它组织合法权益的原则。
第五条 药品监督管理行政机关应当建立行政处罚监督制度。上级药品监督管理行政机关对下级药品监督管理行政机关实施的行政处罚进行监督。上级药品监督管理机关认为下级药品监督管理机关作出的行政处罚决定不妥的,可责令其改正。

第二章 管辖
第六条 药品监督管理行政处罚由违法行为发生地的药品监督管理行政机关管辖。
县级以上地方药品监督管理行政机关负责查处辖区内违反药品监督管理法律、法规、规章的违法行为。
省级药品监督管理行政机关可依据药品监督管理法律、法规、规章和本地区的实际,规定辖区内管辖的具体分工。
国家药品监督管理局主管全国药品监督管理工作,负责组织查处全国范围内重大、复杂的违法行为。
第七条 对中国人民解放军所属药品科研、生产、使用的单位和个人违反药品监督管理法律、法规、规章的违法行为,可会同军队药品管理部门进行调查,需要行政处罚的,由地方药品监督管理部门决定。
中国人民解放军内部特需药品的行政处罚不适用本程序。
第八条 两个以上药品监督管理行政机关,在管辖发生争议时,报请其共同的上级药品监督管理行政机关指定管辖。
第九条 药品监督管理行政机关发现查处的案件不属于自己管辖,应当及时填写《案件移送书》(附表1)移送给有管辖权的药品监督管理行政机关,并抄报上级药品监督管理行政机关。
受移送地的药品监督管理行政机关应当将案件查处结果函告移送地的药品监督管理行政机关。
受移送地的药品监督管理行政机关如果认为移送不当,应当报请共同的上级药品监督管理行政机关指定管辖,不得再自行移送。
第十条 上级药品监督管理行政机关在接到管辖争议或者移送管辖的请示后,应当在十个工作日内作出管辖决定。

第三章 受理与立案
第十一条 药品监督管理行政机关对下列案件应当及时受理:
(一)在药品监督管理中发现的;
(二)药品检验机构检验发现的;
(三)公民、法人及其它组织举报的(附表2);
(四)上级药品监督管理行政机关交办的、下级药品监督管理行政机关报请的、其它上级机关交办的、有关部门移送的或者其它方式、途径披露的。
第十二条 药品监督管理行政机关受理的案件符合下列条件的,应当在七个工作日内立案:
(一)有明确的违法行为人和危害后果;
(二)有来源可靠的事实依据;
(三)属于药品监督管理行政处罚的范围;
(四)属于本机关管辖。
药品监督管理行政机关对决定立案的应当制作《立案申请书》(附表3)。立案申请应由直接领导人批示,批准立案的应确定两名以上药品监督执法人员为承办人。
第十三条 承办人有下列情形之一的,应当自行回避:
(一)是本案当事人的近亲属;
(二)与本案有直接利害关系;
(三)与本案当事人有其它利害关系,可能影响案件公正处理的。
当事人有权申请承办人回避。
回避申请由受理的药品监督管理行政机关负责人决定。

第四章 调查取证
第十四条 药品监督管理行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问并协助调查或检查,不得阻挠。
对涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的,承办人应当保守秘密。
第十五条 执法人员进行询问或者检查,应当制作《调查笔录》(附表4-1、4-2)。笔录经核对无误后,执法人员和被调查人应在笔录上签名。
被调查人拒绝签名的,应当由两名执法人员在笔录上签名并注明情况。
第十六条 执法人员进行现场检查时,应当场制作《现场检查笔录》(附表5)。
笔录经核对无误后,执法人员和被检查人应在笔录上签名。
被检查人拒绝签名的,应当由两名执法人员在笔录上签名并注明情况。
第十七条 调取的证据应是原件、原物。调取原件、原物确有困难的,可由提交证据的单位或个人在复制品、照片等物件上签章,并注明“与原件(物)相同”字样或文字说明。
第十八条 凡能证明案件真实情况的书证、物证、视听材料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场检查笔录等,为药品监督管理行政处罚证据。
第十九条 在证据可能灭失、或者以后难以取得的情况下,执法人员应填写《先行登记保存证物审批书》(附表6),经药品监督管理行政机关负责人批准,对证物进行登记保存。
执法人员应向当事人出具由行政机关负责人签发的《先行登记保存证物通知书》(附表7)。
药品监督管理行政机关对证物进行登记保存应有当事人在场。当事人拒绝到场的,执法人员可以邀请有关人员参加。
对登记保存的物品应开列《物品清单》(附表8),由执法人员和当事人签名或盖章。
当事人拒绝签名、盖章或接收的,应由二名以上执法人员在清单上注明情况。
药品监督管理行政机关对先行登记保存的证据,应在七个工作日内作出处理决定。
对不需进行行政处罚的,药品监督管理行政机关应及时制作《解除登记保存证物通知书》(附表9),解除先行登记保存。
第二十条 药品监督执法人员调查违法事实,需要采集鉴定检验样品的,应填写抽验单。所抽验的样品应标明编号并及时进行鉴定检验。
第二十一条 调查终结后,承办人应写出调查报告。其内容应包括案由、案情、违法事实、违反法律、法规或规章的具体款项等。

第五章 处罚决定