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许霆案的律师辩护不存在方向性错误/龙城飞将

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 07:04:07  浏览:9627   来源:法律资料网
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许霆案的律师辩护不存在方向性错误

龙城飞将


  从网络上读到高一飞先生《许霆案的律师辩护存在方向性错误》,感觉许霆辩护人的辩护不存在方向性问题,而公诉人的指控存在问题,兹作一番简单分析。

  许霆的辩护人为他作了无罪辩护:一、许霆没有从物理上或者从虚拟空间非法进入到银行系统去取钱;二、被告人许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款,输入自己的密码,取款行为是公开的,不存在秘密环节。三、盗窃行为是单方面的,而本案许霆每笔取款都是与机器互动的,不是单方面的行为,因此不存在秘密窃取。
  公诉机关反驳:一、相关司法解释明确规定,盗窃金融机构是盗窃金融机构的资金,不管手段如何,是否进入物理空间或虚拟空间,只要盗窃金融机构的资金,就成立盗窃行为。二、是否构成盗窃,只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定,当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程。三、许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机,而是针对银行,因此许霆的行为仍然是一个单方行为。
  关于公诉人的第一点理由:第一、可否指出是哪一个司法解释,该司法解释的具体内容是什么,用到许霆案上是否合适?第二、依照立法法,该司法解释的法律地位及有效性如何?第三、许霆是否构成犯罪,尚在争议中,公诉人却先以“只要盗窃金融机构的资金,就成立盗窃行为”,陷入了同义反复的逻辑矛盾,实质上是说,“因为许霆盗窃了金融机构,所以他是盗窃金融机构”。
  关于公认人的第二点理由:第一、辩护人已经讲到,许霆是在银行录像设备监控之下,以真实身份,使用实名银行卡,输入自己密码,输入指令,正常操作,自动柜员机出错多吐钱出来,行为并不存在“秘密性”,公诉人反驳时讲道“是否构成盗窃,只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定,当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质”并未回答并解释这个问题。第二、公诉人讲“许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程”,又是犯了同义反复的逻辑矛盾,尚未证明许霆“秘密窃取”,又以此为前提去证明这个结论,等于在说“许霆是秘密窃取,所以他是秘密窃取”。第三、银行发现吐钱错误,需要一个复杂的过程,同样不能认证许霆是“秘密窃取”。第四、设计了一个复杂的过程发现机器出纳过程中的问题,本身是银行管理存在漏洞,用银行自己的漏洞更不能证明许霆的行为是犯罪。
  关于公诉人的第三个理由。公诉人认为许霆的行为是针对银行,没错。许霆取的钱原本属于银行。根据公诉人的逻辑,自动柜员机是金融机构,与自动柜员机互动,当然就是与银行的互动了。根据这种逻辑,能不能说是银行自己愿意多付钱给许霆呢?
  更详细的分析,参见拙文《许霆的行为是否构成盗窃罪?——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》、《关于匿名新浪网友对重审许霆时法庭上公诉方与辩护律师观点的批评的意见》与《关于的几个问题》等文章 。
  总结控辩双方争议的焦点,不难发现,不少认为应给许霆定罪的人,包括法学专家、网友和其他怀着良好愿望的人们,为了证明许霆的行为是犯罪,作了很多努力。其中应用最多的办法是举例子和同义反复式地论证:什么脱衣服引诱、什么进入房间等等。总是说,许霆有罪是肯定的,但论证的逻辑总是“因为许霆是盗窃,所以他是盗窃”这种同义反复。这样论证,缺乏足够的说服力。同时,总是回避我国刑法“罪刑法定”“疑罪从无”、“无罪推定”和“法无明文规定不为罪”的原则,有意回避辩护人提出的许霆行为公开性的特点,有意回避我国的刑法不允许类推的规定。
  作者认为“许霆的行为构成盗窃……盗窃罪中‘秘密窃取’的含义是相对于财物的占有者而言的,‘自己的失误’本身只是对财物保管不善的问题,不是否认盗窃罪构成的理由;所谓有记录和监控录像也不能改变许霆行为的‘秘密窃取’的本质,因为盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道”,但回避许霆案件事实的细节:“许霆是用公开的身份、实名的银行借记卡、在银行录像镜头监视下,输入密码,正常操作,从自己的帐户是,而不是砸开自动柜员机或破译密码取钱”。换句话说,总是回避 “为什么许霆拿了这个天上掉到自己口袋里的馅饼是犯罪”?当然,相信许霆根据现有法律无罪的人也绝不会赞赏许霆的行为。
  作者批评辩护律师把ATM机这个机器等同于自然人来看待,与这个机器的交流和与人的交流一样,是一种“互动的,不是单方面的行为”。在这里,作者无视了一个事实,当人们取款时自动柜员机确实与人是互动的,不做插卡输密码等动作,机器不作相应的响应,就取不出钱。
  作者举了一个绿林大盗行窃后留名的例子,认为取款时留下了自己的真实信息不等于“公开”。在刑事诉讼中,第一、任何比喻都是类推,是为我国刑事法律所不允许的。第二、绿林大盗是到别人家去行窃,许霆在是自己的帐户里取走“意外之财”,两者性质与情景均不相同。
  作者认为许霆案原审的问题在于量刑过重。实际上,法庭上控辩双方真正的焦点还是罪与非罪。只有这个问题解决了,才谈得上量刑轻重,以及根据刑法第六十三条是否在法定刑之下决定处罚的问题。在刑事审理的过程中,永远脱离不了先定性,决定何罪名,再定量的逻辑。如果这个问题没解决就直接进入量刑轻重与否的问题,很容易进入“有罪断定”的误区。
  诚然,许霆在法庭上的表现是非常反常的,使得许多原本支持他的人“倒戈”。许霆的反常值得人们考虑,为什么许霆会说对自己不利的话,是谁诱导了他?他在监内有没有条件阅读与学习,了解自己的案情?他是否懂得自己的行为是罪还是非罪?或者,他认为自己有罪就有罪,还是他认为自己无罪因而给公诉人留下认罪态度不好的坏印象就是犯罪?而“倒戈”的人们有多少是基于对法律与事实的考量,有多少是基于“感情”因素?
  据报导,“公诉人称他没有彻底的悔罪表现”。许霆悔罪的前提就是他认为自己的行为不是民事行为,是刑事犯罪。让他后悔自己的行为是可以的,悔罪则为期早了点。在罪名已确定的情况下,才谈得上悔罪。若他认了罪,是不是盗窃罪名一定适合于他,而不是看他的行为与法律规定的关系?若他不认罪,只是后悔,是不是因其态度不好,也适合盗窃罪名?这样,他认了罪,或认罪态度好,是盗窃罪。不认罪,也是盗窃罪。目前在罪与非罪问题上尚存在争议,让他悔罪,岂不是不需要审判,直接定罪就可以了?

写作日期:2008-2-25
电邮:zjysino@163.com
博客:http://blog.sina.com.cn/u/1430985877

附:高一飞:《许霆案的律师辩护存在方向性错误》(节选)

  遗憾的是,许霆的辩护人为他作了无罪辩护。辩护人认为许霆的行为不具有“秘密窃取”的特点,其行为不构成盗窃行为:一,从行为上看,许霆没有从物理上或者从虚拟空间非法进入到银行系统去取钱;二,案件中,被告人许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款,输入的是自己的密码,自始至终的取款行为都是公开的,不存在秘密环节。三,盗窃行为的实施是单方面的,而本案中许霆的每笔取款行为始终都是互动的,不是单方面的行为,因此不存在秘密窃取。

  针对上述辩护意见,公诉机关的反驳是非常中肯的:一,相关司法解释明确规定,盗窃金融机构是盗窃金融机构的资金,不管手段如何,是否进入物理空间或虚拟空间,只要盗窃金融机构的资金,就成立盗窃行为。二,是否构成盗窃,只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定,当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程。三,许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机,而是针对银行,因此许霆的行为仍然是一个单方行为。

  其实,许霆的行为构成盗窃是没有问题的。盗窃的本质是秘密窃取他人财物。盗窃罪中的“秘密窃取”的含义是相对于财物的占有者而言的,“自己的失误”本身只是对财物保管不善的问题,不是否认盗窃罪构成的理由;而所谓有记录和监控录像也不能改变许霆行为的“秘密窃取”的本质,因为盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道,就如在公共汽车上有人行窃后,在出车门时就被失主发现,但不能改变盗窃时是秘密窃取的性质,银行记录和监控录像只是事后让财物占有者知道情况的证据,正如公诉人所说,“许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程”;另外,即使当时就有人进行同步观看录像,也不能否认秘密窃取的性质,因为是否秘密窃取应当要从行为人主观方面来认定,也就是说许霆取款时他本人是认为在行为的当时,不会让他人知道和看见的,就如便衣在抓捕扒手时明明知道扒手在盗窃自己的财物而暂时不制止,也就是说被窃者是知情的,这也不能改变行为人是“秘密窃取”的性质。而“许霆当庭也表示,其取款时是认为银行是不知道的。”

  辩护律师之所以会有这样的错误,原因和其他很多网友一样,把ATM机这个机器等同于自然人来看待(正因为如此,有人把这一行为与银行工作人员多付给客户钱相提并论而认为许霆构成侵占罪),认为与这个机器的交流和与人的交流一样,是一种“互动的,不是单方面的行为”。其实,ATM机这个机器具有一定的智能,可以发挥一些银行职员的作用,但它不是人,它只是一个存放现金并可以自动办理取款的机器,在它里面留下了记录,就如小说中的绿林大盗在盗窃后留名也不能改变其盗窃性质一样的。辩护人认为“输入的是自己密码,自始至终的取款行为都是公开的,不存在秘密环节。”错误地把取款时留下了自己的真实信息等同于“公开”。

  另外,还有人认为许霆的行为构成的不是盗窃罪,而是诈骗罪。诈骗的本质是“捏造事实或者隐瞒真相”,让他人“自愿交付”财物,有人指出,许霆就是隐瞒了自己没有足够存款的真相,利用机器的故障,让银行自愿交付财物。这一说法表面上合理,但仔细分析就可以看出,同样是把机器当人对待了。对于机器而言,不存在“自愿交付”的问题。对于机器的拥有者而言,许霆的行为仍然是秘密窃取。

  至于有人认为许霆的行为构成侵占罪,则同样不能成立,刑法第270条规定的侵占罪是指将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。侵占罪与盗窃罪的区别主要表现在:盗窃时,财物并不在行为人控制之下,其取得财物的行为是本身就是非法的;而侵占罪中,取得的财物的行为并不非法,只是后面的拒不交出或者归还的行为才使其行为性质发生变化。许霆案中,第一次取得财物并不非法,但自第二次之后,已经具有恶意取得不属于自己财物的非法性质,其取得行为本身就是非法的,不能按侵占罪处理。

  许霆案原审的问题在于量刑过重。刑法第六十三条规定,“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”因此,本案辩护的重点,应当是要求法院适用犯罪分子“不具有本法规定的减轻处罚情节”的“特殊情况”来处理,在法定最低刑----无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑的处罚。但由于律师错误地进行无罪辩护,当然就不可能提出要求这样处理的理由,错过了最后一次辩护的机会。另外,由于辩护律师的“无罪”误导,许霆似乎对将来的无罪判决表现得很自信,在法庭上表现得非常恶劣,居然声称他这样做是“为了保护银行的财产”。

  我预测,在即将作出的判决中,法院完全可能在法定最低刑──无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑,可能是7年左右的有期徒刑。

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甘肃省罚款没收财物管理办法

甘肃省人民政府


甘肃省罚款没收财物管理办法

甘肃省人民政府令第16号


  《甘肃省罚款没收财物管理办法》已经2004年6月18日省人民政府第44次常务会议讨论通过,现予公布,自2004年8月1日起施行。

                      省   长
                   二○○四年六月二十五日

                  第一章总则

  第一条为了加强罚没财物的管理,保证罚没收入及时上缴国库,根据《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)和其他有关法律、法规、规章的规定,制定本办法。
  第二条执法机关依照法律、法规和规章的规定,对自然人、法人或者其他组织实施处罚,收缴的罚没财物的管理,适用本办法。
  第三条本办法所称“罚没财物”是指:
  (一)执法机关依法实施刑罚、行政处罚,对自然人、法人或者其他组织处以的罚金、罚款,没收的财产、违法所得及非法财物;
  (二)执法机关依法收缴的不予返还或无法返还的赃款赃物。
  第四条本办法所称“罚没收入”是指罚没款和没收违法所得、非法财物变价款。
  第五条本办法所称“执法机关”是指:
  (一)人民法院(含各专门法院)、人民检察院(含各专门检察院);
  (二)依法具有行政处罚权的国家行政机关;
  (三)法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织;
  (四)国家行政机关依照法律、法规或者规章的规定在法定权限内委托的组织。

              第二章当场收缴罚没款的处理

  第六条执法机关和执法人员依法当场处罚或当场收缴的罚款可由执法人员直接予以收缴,并及时上缴单位财务管理部门,由单位财务管理部门按规定上缴国库。
  第七条单位财务管理部门应自收到罚没收入2日内上缴国库。对零星罚没收入,账面余额不足2000元的,可每15日上缴一次;达到2000元的,应即时上缴国库。
单位财务部门在办理缴库时,应填制“一般缴款书”。
  第八条执法机关当场收缴罚款、没收的各类款项,必须向当事人出具甘肃省财政厅统一制发的“当场处罚罚没款收据”。

               第三章代收罚没款的处理

  第九条执法机关的罚没款,按《行政处罚法》规定实行罚款决定与收缴罚没款的机构分离。由执法机关依法委托的金融机构(以下简称代收机构)代收,并由代收机构上缴国库。
  具体代收机构由本级财政部门、中国人民银行当地分支机构和执法机关以招标方式确定。
  代收机构应当具备足够的代收网点,以方便当事人缴纳罚款。
  第十条代收机构应按规定与执法机关签订并严格履行代收罚没款协议。
  第十一条代收机构代收罚没款,必须使用由省财政厅按照全国统一格式印制的“代收罚没款收据”。
  第十二条代收机构代收的罚没款,应统一使用“待结算财政款项”科目的“将报解预算收入(罚款收入)”专户核算,并于当日办理缴库;当日来不及办理的,于次日(节假日顺延)办理,不得占压、挪用。
  代收机构不参加票据交换、罚没款不能直接缴入当地国库的,代收机构应于当日将代收的罚款(附“代收罚没款票据”三、四联)上划管辖行。管辖行对上划的罚款,应于当日或次日(节假日顺延)办理缴库。
  第十三条代收机构代收的罚没款和代收机构管辖行收到上划的罚没款,应按执法机关的隶属关系和罚没款收入的预算科目、预算级次就地缴入相应级次的国库。代收机构或管辖行在办理缴库时,应填写“一般缴款书”。
  第十四条代收机构只办理罚没款的代收与缴库。凡错缴和多缴的罚没款,以及经执法机关复议后不应处罚的罚没款须办理退付的,应由作出处罚决定的执法机关提出申请,报经同级财政部门审查批准后,由财政部门开具收入退还书,从同级国库退付。代收机构不得从代收罚没款收入中直接冲退。
  第十五条对于代收代缴有困难的,或必须当场予以罚没的款项,可由执法机关收取后上交单位财务管理部门,由单位财务管理部门填制“一般缴库书”直接缴库。

第四章罚没财物的处理

  第十六条罚款、没收违法所得或没收非法财物变价款,必须全部上缴国库,任何执法机关或者个人不得以任何形式截留、私分和挪用。依法罚没的各种物品,执法机关应于案件结案之日起十五日内,根据物品的性质和用途,按下列规定处理:
  (一)交由政府指定的拍卖机构拍卖;
  (二)无法委托拍卖或者不适于拍卖的,可以交由当地商业企业代为销售;
  (三)无法委托商业企业销售的,由执法机关变价处理;
  (四)国家禁止自由买卖的商品、货物、其他财产,应当交由有关单位按照国家规定的价格收购。
  第十七条拍卖机构、商业企业、执法机关、有关机关拍卖、销售、收购罚没物品,应当遵守公开、公平、公正的原则,按质论价。对委托拍卖或销售的罚没物品,其底价必须经具有资质的评估机构评估确定。 
  第十八条案件需移送有关单位处理的罚没财物的移送,按照国家规定执行。随案移送的罚没财物,各执法机关应认真办理交接手续,谨防财产损失。案件审结后,有关财物应按本办法的规定处理。
  第十九条执法机关对罚没财物,应按季编制罚没财物汇总表,详细反映各项罚没财物的名称、数量、规格、质量及处理等情况,及时上报同级财政部门备案。

               第五章罚没收入的缴库
  
  第二十条省级有关部门及其直属的省级执法机构处以的罚没收入,全部就地上缴省级财政。地方执法机关处以的罚没收入,全部就地上缴同级地方财政。
  法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内处以的罚没收入,受执法机关委托在受托范围内以委托执法机关的名义处以的罚没收入,按照委托执法机关的预算级次上缴同级财政部门。
  公安、工商行政管理等部门缉查走私、贩私的罚没收入100%上缴中央财政。
  公安等部门收缴的缉毒罚没收入100%上缴省级财政。
  第二十一条人民法院、人民检察院处以的罚没收入,按本单位的预算级次分别缴入同级财政部门。
  第二十二条罚没收入的缴库,按下列规定执行:
  (一)执法机关依法罚没的各种款项,实行收缴分离的,当事人应自收到处罚决定书或判决书起15日内到执法机关委托的代收机构缴纳;
  (二)执法机关依法罚没的各类财物和追缴的应上缴国库的赃物,委托拍卖机构拍卖或商业部门销售的,拍卖机构或商业部门应将物品买受人缴纳的变价款在3日内缴到执法机关委托的代收机构;
  (三)执法人员收取的罚没款、当场收缴的罚没款以及不宜保存的罚没财物的变价款,应当自收款之日起2日内(节假日顺延)上交执法机关财务管理部门;在水上、边远、交通不便地区当场收缴的,应当自抵岸或回到驻地之日起2日内(节假日顺延)上交执法机关财务管理部门,不得私自存放。执法机关财务管理部门应当按照规定办理缴库。

               第六章罚没财物票据的管理

  第二十三条本办法所称“罚没财物票据”是指执法机关或执法机关依法委托的代收机构向自然人、法人或者其他组织收取罚没财物时开具的凭证。罚没财物票据包括:代收罚没款票据、当场处罚罚没款票据和没收财物票据。 
  代收罚没款票据是执法机关按照规定,委托银行等代收机构代收代缴罚没款,由代收机构在收款时开具给自然人、法人或其他组织的收款凭证。
  当场处罚罚没款票据是执法机关当场处罚和当场收取罚款时开具给自然人、法人和其他组织的收款凭证。
  没收财物票据是执法机关在没收自然人、法人或者其他组织的财物,收缴追回的赃物时开具的凭证。
  罚没财物票据,统一由省财政厅按规定格式印制。罚没财物票据必须套印“甘肃省财政厅罚没财物收据专用章”。
  第二十四条向财政部门领用罚没财物票据,按下列规定执行:
  (一)属于省级的罚没收入,其票据由省级主管部门向省财政部门领取;下级执法单位收取的省级罚没收入,其票据由单位财务部门向上一级执法机关的财务管理部门领取;
  (二)属于地方财政的罚没收入,其票据由执法机关财务部门统一向同级财政部门领取,同级财政部门向上一级财政部门领取。
  第二十五条执法机关当场处罚使用的当场处罚罚没款票据,由执法人员向本单位财务管理部门领取。
  第二十六条接受执法机关委托实施行政处罚的组织,其使用的罚没财物票据向执法机关领取。
  第二十七条代收机构使用的代收罚没款票据,由执法机关按上述规定领用后交代收机构使用。执法机关应加强对代收罚没款票据使用情况的监督管理,确保代收罚没款票据的及时供应和正确使用。
  第二十八条各级财政部门和执法机关必须保证罚没财物票据的供应,并不得向领用票据的单位收取任何费用。
  第二十九条行政机关、授权组织初次领用罚没财物票据的,应向本级财政部门提供省人民政府印制的《行政处罚实施机构资格证》和其他相关资料,财政部门对上述材料审查无误后发放罚没财物票据。
  人民法院、人民检察院初次领取罚没财物票据的,凭本单位出具的证明向同级财政部门领取。
  第三十条各级财政部门必须加强对罚没票据印制、发放、使用、缴销的管理和监督。
各级执法机关必须加强对罚没财物票据的管理,严格按规定用途使用。

                   第七章监督

  第三十一条各级财政部门有权对罚没收入的上缴情况进行监督检查,对执法机关违反规定,隐瞒、截留、挪用、私分罚没收入,代收机构延解、占压代收罚没收入的,要严格依照有关法律、法规的规定处理。
  第三十二条执法机关应当健全管理制度,加强罚没收入和罚没财物票据的管理,定期与代收机构核对罚没收入的代收情况。对当事人应缴未缴的罚没收入,以及本单位依法委托的组织处罚的应缴未缴的罚没收入,应及时催缴。
  第三十三条各级财政部门应定期与执法机关、国库就罚没收入的收缴情况进行对账检查。对账中发现的问题,应通知有关单位立即纠正。

                  第八章法律责任

  第三十四条有下列情形之一的,由有关监督机关没收非法所得,并对有关单位处以1000元以下罚款,对直接责任人员处以200元以下的罚款:
  (一)擅自制定罚款项目,随意调整罚款标准的;
  (二)没有执罚权的单位或个人擅自执行罚没公务的;
  (三)超越管理权限执罚的;
  (四)擅自印刷罚款没收财物票据的;
  (五)没有申办《行政处罚实施机构资格证》或不使用省财政部门统一印制的罚款没收财物票据的;
  (六)擅自处理罚款没收财物的;
  (七)将罚款没收财物票据交由无执罚权的单位或个人使用的;
  (八)执罚人员利用职权徇私舞弊的;
  (九)其他违反罚没财物管理规定的。 
  第三十五条对于违反财经、审计、税收法规等需依法追缴、补缴的税款以及加处的罚款、滞纳金等,按有关规定执行。但对于依法作出的行政处罚决定的罚款,应按本《办法》执行。

                   第九章附则

  第三十六条本《办法》从2004年8月1日起施行,《甘肃省罚款没收财物票据管理暂行规定》(甘政发〔1992〕92号)、《甘肃省罚款没收财物管理规定》(省委办发〔1993〕86号1997年省政府令第27号修正)同时废止。

  甘肃省人民政府办公厅

二○○四年六月二十五日

郑州市封山育林管理办法

河南省郑州市人民政府


郑州市人民政府令关于 郑州市封山育林管理办法

政府令第139号

《郑州市封山育林管理办法》,业经2004年9月28日市人民政府第13次常务会议审议通过,现予公布,自2004年12月1日起施行。           

市 长 王文超

二○○四年十月十一日

郑州市封山育林管理办法

第一条 为加强封山育林管理,培育森林资源,改善生态环境,根据《中华人民共和国森林法》等有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称封山育林,是指通过对新造幼林地、退耕还林地以及具有天然下种或者萌蘖能力的疏林地、无立木林地、宜林地、灌木林地、低质低效有林地的封禁和辅助管护,使其成为森林或者灌草植被的活动。

第三条 凡在本市行政区域内进行封山育林或者从事与封山育林相关活动的单位和个人,均应遵守本办法。

第四条 封山育林应当遵循统一规划、因地制宜、以封为主、封育结合的原则。

第五条 封山育林工作实行属地管理,在市人民政府统一领导下,由县(市)、区人民政府具体组织实施。

市林业行政主管部门主管本市封山育林工作,县(市)、区人民政府林业行政主管部门负责本行政区域内的封山育林工作。

发展改革、财政、农业、土地等有关部门应当在各自职责范围内,做好封山育林管理工作。

第六条 市林业行政主管部门应当根据本市林业发展规划,会同有关部门编制封山育林总体规划,报市人民政府批准后实施;市林业行政主管部门根据封山育林总体规划,结合实际情况,分年度下达封山育林计划。

县(市)、区人民政府根据封山育林总体规划和年度计划,制定本县(市)、区的封山育林总体实施方案和年度实施方案。

第七条 符合下列条件之一的山地、丘陵、荒坡、沟壑等,可以实施封山育林:

(一)每公顷有分布较均匀的针叶树幼苗900株或者幼树600株以上,阔叶树幼苗600株或者幼树450株以上的宜林地、疏林地、无立木林地;

(二)每公顷有分布较均匀的萌蘖能力强的乔木根株600株以上或者灌木丛750株以上的无林地;

(三)人工造林困难的高山、陡坡、沙丘及水土流失严重地段,经封育可望成林(灌)或者增加林草覆盖度的地块;

(四)新造幼林地、退耕还林地;

(五)有望培育成乔木林的灌木林地;

(六)郁闭度在0.5以下的低质、低效林地;

(七)其他适合封山育林的区域。

第八条 根据封育区域的具体情况,封山育林可采用全封、半封和轮封的方式进行。

实行全封的,在封育期间,禁止一切育林措施以外的人为活动。

实行半封的,在林木主要生长季节实施封禁,其他季节可有计划地组织砍柴、割草、采集等活动。

实行轮封的,可将封育区域划片分段,轮流实行全封或者半封。

第九条 封山育林的封育区域由县(市)、区人民政府根据年度计划和年度实施方案,从适于封山育林的区域中选定。但村民居住区及县(市)、区人民政府划定的特殊区域不列入封山育林区域。封山育林区域选定后,县(市)、区人民政府林业行政主管部门应当按照国家规定的技术规程,确定封育范围、封育方式、封育年限和封育期间,并向社会公告。

第十条 县(市)、区人民政府应当组织林业等有关部门和单位,在封山育林区域的周边设置界桩(标)和其他封山育林设施,在主要路口、出口等明显地点设置标牌,在牲畜活动频繁地段设置围栏。

第十一条 封山育林区域内,属国有林地的,育林管护工作由国有林地管理单位负责;属集体林地的,育林管护工作由乡、村或者集体林地的经营管理者负责。

第十二条 封山育林区域设置专职或者兼职护林员,护林员按每500亩至1000亩一名的标准配置。

护林员由县(市)、区人民政府或乡(镇)人民政府向社会公开选聘。

护林员的工资及福利待遇不低于当地农民人均收入。具体标准由县(市)、区人民政府确定。

第十三条 护林员的主要职责是:

(一)巡逻护林;

(二)宣传国家有关森林资源保护管理的法律、法规、规章和政策;

(三)制止破坏森林资源和违反本办法的行为,并及时报告当地林业行政主管部门和乡(镇)人民政府;

(四)监护林木发育情况,发现病虫害及时报告林业行政主管部门;

(五)县(市)、区林业行政主管部门授予的其他职责。

第十四条 在封山育林区域,应根据林木生长情况,采取下列育林措施:

(一)自然繁育能力不足或者幼苗、幼树分布不均的间隙地块,进行补植或者补造;

(二)有萌蘖能力的乔木、灌木,根据需要进行平茬或者断根复壮;

(三)对经营价值较高的树种,可重点采取除草松土、除蘖、间苗、抗旱、抚育性修枝等培育措施;

(四)其他适合封育实际的育林措施。

第十五条 市、县(市、区)、乡(镇)人民政府应当按照国家规定,在封山育林区域内设置防火设施,做好火灾的预防和扑救工作。

林业行政主管部门应当加强火险、火警和病虫害的预测、预报,严防封山育林区的火灾和病虫害发生。

第十六条 在封山育林区的封育期内,禁止从事下列活动:

(一)放牧、割草、砍柴和非抚育性修枝;

(二)擅自移动或者毁坏标牌、界桩(标)、围栏及其他封山育林设施;

(三)违法开垦、采石、采矿、采砂、采土、采种、采脂、掘根、剥树皮及其他毁林活动;

(四)吸烟、燃放烟花爆竹、烧荒、烧香、烧纸、野炊及其他易引起火灾的用火行为;

(五)猎捕野生动物;

(六)法律、法规和规章禁止的其他活动。

第十七条 设置封山育林设施所需的费用、采取育林措施所需的补贴和护林员工资及福利待遇等封山育林资金,列入林业行政主管部门预算,主要由封山育林区所在地的县(市)、区人民政府承担。

封山育林资金专户储存、专款专用,任何单位和个人不得挤占、挪用、截留、私分或者变相私分。

第十八条 在封山育林期间,林业行政主管部门应当定期对封山育林工作进行指导,做好监督和调查,并适时对封山育林的成效进行评价。封育期满达到《封山(沙)育林技术规程》规定的成效标准的,由县(市)、区人民政府公告解除封山育林;达不到规定标准的,可以适当延长封山育林期限。

第十九条 县(市)、区林业行政主管部门应当将涉及封山育林的有关文件、成效调查等相关工作记载分类归档,建立封山育林技术管理档案。

第二十条 在封山育林工作中成绩突出的单位和个人,由市、县(市)、区人民政府给予表彰或者奖励。

第二十一条  违反本办法第十六条规定的行为,由市、县(市)、区林业行政主管部门或其委托的单位按下列规定予以处理:

(一)放牧、砍柴、割草和非抚育性修枝的,责令改正,处以50元以上100元以下罚款;造成林木、植被毁坏的,责令赔偿损失;

(二)违法开垦、采石、采矿、采砂、采土、采种、采脂、掘根、剥树皮和其他损坏林木活动,致使林木、植被受到毁坏的,责令停止违法行为,赔偿损失,补种毁坏株数3倍的树木,并处以毁坏林木、植被价值3倍的罚款;拒不补种树木或补种不符合国家有关规定的,由林业行政主管部门代为补种,所需费用由责任人承担;

(三)吸烟、燃放烟花爆竹、烧荒、烧香、烧纸、野炊和进行其他易引起火灾的用火行为,未造成损失的,处以100元以上500元以下罚款;造成损失的,责令赔偿损失,并处以500元以上1000元以下罚款;

(四)擅自移动或者毁坏标牌、界桩(标)、围栏及其他封山育林设施的,责令限期恢复原状,处以被破坏设施价值1倍以上2倍以下罚款;逾期未恢复原状的,由林业行政主管部门组织代为恢复,费用由责任人承担。前款所列行为情节严重,构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

第二十二条 护林员违反本办法规定,不履行职责影响封山育林工作的,由乡(镇)人民政府扣减工资及福利待遇,情节严重的,解除聘用合同。

第二十三条 行政机关工作人员在封山育林管理工作中有下列行为之一的,由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)挤占、挪用、截留、私分或者变相私分封山育林资金的;

(二)未履行封山育林指导职责,致使封山育林工作遭受严重损失的;

(三)对发现的违法行为和举报、投诉的违法行为不予查处的;

(四)利用职权非法干涉封山育林工作实施的;

(五)在封山育林管理工作中的其他违法失职行为。

第二十四条 本办法自2004年12月1日起施行。