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看守所被监管人的人权保障探讨/张碧波

作者:法律资料网 时间:2024-05-06 02:03:20  浏览:9284   来源:法律资料网
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看守所被监管人的人权保障探讨

张碧波 曾爱军


  去年4月13日,国务院新闻办公室发布了《国家人权行动计划(2009—2010年)》。这是中国政府制定的第一个以人权为主题的国家规划,其第二部分“公民权利与政治权利保障”提出了“保障被羁押者的权利与人道待遇”的具体措施。作为检察机关的监所检察部门,对监管场所在监管活动和执行刑罚过程中的人权保障显得越来越重要。然而在司法实践中,对被监管人人权的保障远未达到法律所期望的境界。下面,笔者结合工作实际,就看守所被监管人(包括犯罪嫌疑人、被告人和余刑一年左右的罪犯)的人权保障谈点肤浅的认识。

  一、被监管人的人权保障现状

  当前,对被监管人的人权保障还存在一些问题,主要表现在:

  (一)被监管人的律师帮助权未得到有效保护。近年来,随着修正后的刑事诉讼法和新律师法等法律的颁布实施,律师在刑事诉讼中的法律地位和职责发生了深刻的变化,如刑事诉讼法明确规定,犯罪嫌疑人被第一次采取强制措施时,有权聘请律师为其提供法律咨询,代理申请取保侯审和监视居住。律师的帮助可以在一定程度上有效地防止公权对私权的损害,维护被监管人的合法权利。但在司法实践中,律师参与侦查活动的范围仍受到法律、司法解释以及各种不成文的惯例限制,尤其是会见在不同程度上受到一定束缚。有的侦查机关认为犯罪嫌疑人聘请律师将妨碍其侦查取证,于是未告知犯罪嫌疑人此项权利;即使告知了,在犯罪嫌疑人要求聘请律师时,或者限制会见次数、时间和谈话内容;或者以会见的批准不合规范,借故拖延安排会见的时间;或者在律师要求会见时,往往以案情涉及国家机密为由不予安排;或者以案情重大复杂为由,不在法律规定的时间内安排。多年来,我县看守所关押的犯罪嫌疑人在被移送起诉之前无一例获得律师的帮助。
  (二)被监管人的羁押时间依附于办案期间。我国刑事诉讼法对强制措施规定得很明确,但关于羁押却没有专门的规定。因此,羁押成为采取强制措施后的必然结果,不具有独立性。经过近几年来的连续整治,超期羁押现象大大减少,但并没有完全杜绝。实践中,羁押期间常常成为侦查人员办案的工具,致使羁押期间严重地依附于诉讼期间或者办案期间,使羁押期间的延长完全服务于案件侦破、公诉甚至审判的需要。可以说,当前对被监管人羁押的目的除了必要的保证诉讼需要外,很大程度上是为了侦查、公诉和审判而羁押。例如在刑事案件的侦查、审查起诉、刑事审判环节上,办案部门或者主管领导随意拟定申报、批准延长刑事拘留、羁押期限、退回补充侦查、延期审理。一般地,一起案件正常诉讼期限六个月就能审判完毕,而“一延、一退、再退”往返诉讼时间,却使被监管人多被羁押了六个月或者一年多,等于被剥夺他们的人身自由多六个月或者一年。如此等等,这些方面的问题,既有法律规定不明确,更有潜在的“人为”因素,直接困绕着监管活动和被监管人员权利的保障。
  (三)被监管人的生活生产权利受到侵犯。我县看守所对被监管人的权利保障,从总体上说是符合《世界人权宣言》、联合国“囚犯待遇最低限度标准规定”的基本精神和要求。但是,由于看守所人满为患,几乎每个监仓都是十多个人挤在一起,人均居住面积、监狱空气流通程度、卫生清洁程度、监室隔音效果以及卫生间设置等方面没有达到国家规定的生活标准,一定程度上危害着被监管人的身体健康。从我们巡仓检查的情况来看,看守所还经常组织包括犯罪嫌疑人和被告人在内的被监管人员进行时间长、强度大的体力劳动。同时,看守所还存在这样一种现象,管教民警挑选个别表现好的留所刑罪犯,协助管理其他被监管人员,这些人犯,可以称得上是监仓里的“前辈”、“大哥大”,他们利用管教民警“下放”的权力,经常欺侮、侵害初入看守所的被监管人,或者要胁其他被监管人完成应该自己完成的生产任务,或者强迫其他被监管人给自己加点菜,甚至为了一点点个人利益对他人被监管人拳打脚踢,诸如此类,严重侵害了被监管人的权利。
  (四)公众对被监管人的人权保障意识淡薄甚至忽视。上世纪八十年代以来,全国各地从维护社会稳定的需要,开展了经常性的“严打”、“整治”和各类专项打击活动,形成了 “从重从快打击犯罪”的社会氛围。受此影响,被监管人在一些干警思想认识上是属于不思悔改的“坏人”,是惩治的对象。再加上社会公众对违法犯罪人员的普遍仇视,使得 “重打击轻保护”的思想难以改变,片面强调打击而不予重视其人权保护,公众大多认为被监管人只有无条件的接受监管,不能有保障其自身权利的诉求,造成了侵犯被监管人权利的现象大量存在。在这种意识形态下,检察机关有时觉得侦查机关为破案而刑讯逼供、超期羁押是办案需要,只要情节不是特别严重就不应过分追究;在对监管场所的监督中,也是强调对监管干警违法犯罪问题的查处,而对侵犯被监管人人权的现象不去监督或视而不见甚至纵容、包庇。就人身自由受到剥夺或限制的被监管人,由于脱离了正常的社会,所处的环境不同,孤立无援,在强大的国家机关面前,违心或无意识地放弃自己所拥有的权益,却成了正常的现象,其权利能否得到有效保障,几乎全部依靠办案人员和监管人员。

  二、被监管人人权得不到保障的原因

  在社会主义法制不断完善的今天,被监管人人权仍然没有得到充分的保障,其原因是多方面的,主要有:
  (一)法律和体制方面存在缺陷。一是检察监督缺乏法律权威。立法上规定检察机关有监督的职责,却没有规定监督的程序、权限和有效手段,导致实践中检察监督仅限于口头纠正、协调,提出检察建议,发出纠正违法通知书等方法,毫无强制性可言,纠正违法成为检察机关单方的行为,看守所可以不予理会,纠正力度也就可想而知了。二是缺乏有效的司法审查程序。这主要体现在:一方面,强制措施的决定和实施机关相对重合,有既当“裁判员”又当“运动员”之嫌。这样在采取、实施强制措施时,该机关完全是基于侦查、公诉的需要,考虑被监管人的权利也就少些;另一方面,刑事诉讼法规定的拘留延长期过长,且适用对象不够具体明确,不利于对被监管人权利的保护。我国刑诉法规定对流窜作案、结伙作案、多次作案的犯罪嫌疑人可以拘留37天,这种延长不经司法审查,由侦查机关自行决定。另外,这三类案件的主体规定不明确,实践中出现随意判定的现象。三是羁押与审讯不分离。看守所是办理绝大多数刑事案件的公安机关的职能部门,由于不可避免的“裙带关系”,使超期羁押、刑讯逼供等侵犯被监管人权利的行为难以被及时发现与有效纠正。四是办案人员普遍存在功利性观念。经过多年的法治建设,打击与保护并重、程序与实体并重等现代司法观念已得到司法人员的认可,但从现代司法观念到形成办案中的自觉行动仍需要一个过程。目前,司法人员办理具体案件中,出于功利性的考量,为追求快速办案,往往依然以牺牲程序为代价,忽视了对被监管人人权的保障。
  (二)律师法律地位的先天不足与监督的缺位。修改后的律师法为律师行使会见权削去了经过侦查机关批准这重阻力,律师只要凭律师执业证、事务所证明、委托书或法律援助公函就可以会见犯罪嫌疑人,不需要任何机关的批准就可以会见。这可以防止刑讯副供及侦查阶段的其它不规范行为对被监管人权利的侵犯。但是,由于侦查机关对律师习惯性的对立情绪,造成了实践中人为地设置种种阻碍。此外,律师权利在其它场合对被监管人人权的保障监督也显现出它的局限性,如被监管人被采取讯问、检查等强制侦查手段时,律师没有在场权;律师到审查起诉阶段才能成为辩护人,但此时也只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。
  (三)财政保障不到位严重制约着被监管人的人权保障。由于我县是一个山区贫困县,看守所为了维持它的各项正常运转,除了接受财政拨款外,还不得不组织被监管人员进行劳动,参与生产经营;甚至为了“创收”经济利益,设立“亲情监室”、“高价加餐”、通讯、探视、出入自由等等。同时,因为经费紧张,看守所被监管人生活较差,没有达到国家规定的生活标准,其他方面的权利也难免受到限制,如监管场所医疗、卫生条件差,被羁押人的健康得不到保证。也因为经费紧张,看守所存在警力不足的问题,因为警力不足,监管民警挑选个别表现好的被监管人员,协助管理其他被监管人员,久而久之,这种管理形式滋长形成了“牢头狱霸”,这些“牢头狱霸”经常欺侮、侵害初入看守所的人员。
  (四)检察监督方面的被动性。这主要体现在两个方面:一是监督角色的错位。俗话说“旁观者清”。检察机关并非监管人员,但由于与监管人员长期相处,一些检察机关事实上成为监管队伍中的一员,整日为监管场所的安全、稳定、具体的管教活动奔波,只讲配合,不讲监督,完全忘记了自己作为监督者的职责,造成被监管人不敢、不愿向检察机关反映人权被侵犯的问题。二是监督的滞后性。检察机关对监管活动的监督还基本停留在事后监督,对有可能侵犯人权的倾向出现时,不能及时地提出检察建议而避免发生。又因不介入侦查过程,缺少一种适时的现场监督,非常不利于在侦查起诉阶段对被监管人权利的保护。

  三、保障被监管人人权的对策

  监所检察在人权保障方面,同其他各项检察业务相比较,不仅从组织机构上在看守所设置常驻检察机构,履行保障人权的职责,而且从人权保障内容上,具有综合性和广泛性。因此,在监所检察工作中,要注重人性化、科学化、制度化,采取多种措施,切实保障被监管人的人权。
  (一)树立以“人权保障”为目标的现代司法理念。监管场所应当把执法观念转换到对人权保障的认识上来,站在宪法、法律和党的事业至上、人权保障至上的高度,摒弃不合时宜的羁押和改造理念。我们要除去 “重打击轻保护”的思想沉疴,重新认识被监管人的人权,为人权保障意识留出空间。被监管人不能享有公民权中的自由权,有的还不能享有政治权利。但是,除此之外的公民权并没有被剥夺,因此他们行使没有被剥夺的公民权,是合法的,我们理应为被监管人权利的充分行使提供保障。我们要淡化监管场所是惩罚人的观念。看守所监管的对象是主要是未决犯,对他们自由的剥夺,只是为了保证刑事诉讼活动的顺利进行,因尚未得到法律的最终裁决,所以对他们的监管决不能看作是一种法律上的处罚,否则就是对罪行法定原则的违背。监管场所作为刑法的执行机关,剥夺了被监管人的人身自由本身就意味着对其进行了惩罚,此外的任何惩罚都是违法的、不人道的。
  (二)建立和完善与人权保障相配套的法律法规和规章。对被监管人的人权保护,检察机关只能根据法律的授权通过监督的方式实施,这就要求应有一套完备的法律监督法规体系。首先,对被监管人的人权保障应制定专门的规定。因为被监管人属于特殊的群体,对其各项权利应进行列举性的规定,并规定在他们行使此项权利时监管场所应当怎样做。以此来引起监管部门的重视,确保被监管人人权的实现。其次,完善监督的规程,增强监督的可操作性。《刑事诉讼法》对侦查监督和审判监督都规定了明确的内容和方式,但对刑罚的执行监督只作了非常原则的规定,并且缺乏相应的监督形式,可操作性差。如在刑罚的执行监督中,担负执行监督的检察机关无法得到罪犯犯罪性质、判处的刑罚、服刑起止时间、何时应交付执行的原始法律文书,实践中只能依靠监管场所自己提供的材料进行监督,监督质量大打折扣。最后,应规定监督的强制性以保证监督的权威。检察机关在监所检察工作中提出纠正意见后,完全依靠监管场所或管教民警的自觉纠正,如果被他们对监督意见置之不理,检察机关也无可奈何。所以,必须赋予监督的强制性质,看守所对监督必须做出反应以保障监督效果。
  (三)完善对监管场所进行监督的相关机制。一是完善监管监督内部机制。检察机关应当根据看守所监管工作的实际,为监所检察工作制订一整套的制度,包括人员数量的设置、监管工作的开展方式、人员的轮换、奖惩等,明确检察机关的职责,规范检察干警的监督行为,提高检察干警对监管部门人权保障情况进行监督的积极性和主动性。二是完善与监管部门的工作联系机制。从根本上讲,监所检察部门并不能直接维护被监管人的人权,最终必须通过被监督者的行为才能实现。所以,监所检察部门要辨证处理与监管部门之间的监督与配合关系,通过监督,使监管部门的人权保护工作走上正轨;通过配合,取得对被监管人监管条件的改善。监所检察部门必须加强与被监督者的联系和沟通,制定共同遵守的工作制度,使有关被监管人人权保护的建议和意见易于为监管部门所接受,使其自觉履行人权保护的义务。三是完善日常监督机制。完善日常监督的内容和方式,保持监督的连续性、全面性,实现对被监管人的全面和全程监督,使每一个人从被羁押(监禁)的第一天起,其人权状况就置于检察机关监督之下,直至释放。四是建立和完善与被监管人及其亲属的联系机制。被监管人最清楚自己的人权是否得到保障。所以,要建立制度,经常与他们保持接触,这也可以使监管部门更加认真地履行职责,加强对被监管人人权保护工作的重视。同时,与被监管人及其亲属保持经常性联系,可以了解更多情况,使检察机关监督有据,监督更加富有成效。
  (四)采取灵活多样行之有效的监督方式。一是发放明白卡。检察机关向刚入所的被监管人发放记载其在被羁押期间所享有的权利范围和检察机关职责的卡片,使他们对自己所享有的权利有全面的了解,增强自我保护意识,并在权利遭到侵犯时能够及时、主动地向检察机关反映,便于检察机关及时进行调查处理。二是约见检察官。被监管人可以随时要求约见检察官,向检察官提出申诉、控告、举报等,检察官可以更加及时、直观地了解被监管人的境遇,更有利于对其人权的保护。三是设置意见箱。在被监管人经常出入的地方设置举报箱、意见箱,有条件的在被监管人中开通“人权保护热线电话”,建立“人权保护网络投诉”平台,作为其不愿或暂时无法约见检察官的补充。为被监管人及时提出维权要求和维权投诉,提供强有力的法律保障。四是巡视制度。驻所检察部门每天都要对监管场所巡视,以发现监管设施或监管活动中可能威胁被监管人人权的隐患;实地了解他们的生活、劳动状况,及时发现侵犯人权的情况,及时监督监管部门纠正。监督看守所完善在押人员伙食、医疗卫生等制度,定期到食堂、监舍进行检查,保证无克扣伙食现象发生,无传染病流行。同时,注意打击“牢头狱霸”,特别要密切关注暴力案件涉案人员、涉黑人员、寻衅滋事人员、“几进宫”人员。同时,对新入所人员、体质弱人员、职务犯罪人员、未成年、老年在押人员要重点保护,防止其受到侵害。五是为被监管人建立人权档案。检察机关可以利用微机管理,对被监管人建立个人档案,记载姓名、入监时间、起刑时间、刑满(羁押)时间等情况,并每天补充、更新数据,对被监管人的合法权益是否得到有效保护进行全程监督和动态监督。
  (五)建立与公安机关相分离的侦查羁押制度。由于目前我国的看守所隶属于公安机关,对讯问程序是否合法很难进行客观的监督,犯罪嫌疑人、被告人一旦被羁押,其权利往往无从获得保障。因为从理论上看,将诉讼的一方完全置于另一方的控制之下,就已经违背了控辩平等的基本诉讼原则。从实践经验来看,侦羁合一的管理体制也确实构成了对被监管人基本权利的威胁。因此,使羁押场所与侦查机关脱钩,实行检察中立,不仅能有效地防止刑讯逼供,而且可以在被告人当庭翻供时为是否存在刑讯逼供提供可信的证明,解决非法证据的证明难题。

(广东省五华县人民检察院 张碧波 曾爱军)


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刑法修正案(六)修改了什么?
??刑法修正案(六)的介绍及点评

潘志国


2006年6月29日,十届人大常委会第22次会议通过了《刑法修正案(六)》,并由胡锦涛主席签发第五十一号主席令,自公布之日起施行。
本次修正案,是自1997年3月14日八届人大第五次会议修订通过新刑法以来的第六次修正,也是新刑法实施以来修改幅度最大的一次(注:刑法修正案计9条,刑法修正案(二)计1条,刑法修正案(三)计9条,刑法修正案(四)计9条,刑法修正案(五)计4条,刑法修正案(六)计20条)。
刑法修正案(六)的修改内容及点评:
一、本次修改是针对刑法分则部分,共涉及19个法律条文,22个罪名。其中涉及到修改刑法修正案部分的5个法律条文,5个罪名(刑法修正案3条,刑法修正案(三)1条,刑法修正案(四)1条,涉及到刑法第一百六十二条、第一百八十二条、第一百八十五条、第一百九十一条、第三百九十九条)。
二、本次修改涉及到刑法分则第二章危害公共安全罪(3条)、第三章破坏社会主义市场经济秩序罪(12条)、第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪(1条)、第六章妨害社会管理秩序罪(2条)、第八章贪污贿赂罪(1条)。
三、本次修改涉及刑法分则第二章危害公共安全罪部分的,共3条4处,包括了刑法第一百三十四条(重大责任事故罪)、第一百三十五条(重大劳动安全事故罪)、第一百三十九条(消防责任事故罪)。
1、刑法修正案(六)第一条,是将刑法第一百三十四条(重大责任事故罪)的“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工,由于不服管理、违反规章制度”部分,修改为“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”,同时将原条文中并列规定的“强令工人违章冒险作业”,单列一项进行规定,在将“工人”改为“他人”的同时调高量刑幅度,由“三年”调整为“五年”。
【点评】
A、原条文是采取列举性的方式规定了构成重大责任事故罪的犯罪主体,而修正案则采用对经营活动的宏观性描述“在生产、作业中”,并明确了“违反有关安全管理的规定”,旨在扩大本罪的犯罪构成主体,以及法律适用问题。
B、修正案加重了“强令他人”违章冒险作业的量刑幅度,最高刑由7年提高到15年,体现了刑法打击主观犯意恶性的倾向。
2、刑法修正案(六)第二条,是将刑法第一百三十五条(重大劳动安全事故罪)的“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的劳动安全设施不符合国家规定,经有关部门或者单位职工提出后,对事故隐患仍不采取措施”,修改为“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定”,同时将“直接责任人员”,修改为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。
【点评】
A、修正案将原条文的列举式规定,直接简化为本罪的本质性构成要件的描述--“安全生产设施或者安全生产条件”,体现了立法的科学性、严谨性。
B、修正案将实践中亦混淆的“直接责任人员”,明确规定为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”,亦于追究责任,且与刑法的其他条款相协调。这里的“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”包括了对事故负有责任的雇主和法定代表人。
3、刑法修正案(六)第三条,是在刑法第一百三十五条(重大劳动安全事故罪)之后增加一条,作为该条的第二款,规定了“举办大型群众性活动违反安全管理规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑”。
【点评】
A、针对实践中群众文化与体育活动的丰富和蓬勃发展,适时对容易引发的公共事件做出针对性规定,旨在强化组织者和管理者的安全责任意识,将有力保障群众性文化活动的安全开展。
B、对于本条规定的犯罪的罪名,笔者认为可考虑定为“公共安全事故罪”,具体的罪名还有待于最高院和最高检联合对该罪名做出统一认定的补充规定,应该是补充规定(三)了吧。
C、本条采取列举式规定犯罪客体和环境,再一次犯了以前立法上的错误,且是仅列明了一项--“举办大型群众性活动”的情形,未采取兜底性条款的规定方式,显示了立法上的不成熟。
4、刑法修正案(六)第四条,是在刑法第一百三十九条(消防责任事故罪)之后增加一条,作为该条的第二款,规定了“在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑”。
【点评】
A、本条的修改,完善了原条文规定的事故发生后容易出现的种种隐瞒、瞒报致贻误事故抢救情形,对于保证人民群众的人身及财产安全提供了有力保障,同时也将极大地威慑事故发生后违法犯罪的情形。
B、本条的修改,仅规定了负有报告职责的人员不报或者谎报事故情形,而对故意拖延或过失拖延致贻误事故抢救情形未做出规定,使得本条的执行出现了莫大的纰漏,真是遗憾的很,只能指望下次再修正了。
C、修正案将本条置于第一百三十九条中,而未能将本条犯罪独立一条规定,并适用于所有安全事故的情形,亦是本修正案的一大遗憾。
四、涉及刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪部分的,共12条。
其中,涉及妨害对公司、企业的管理秩序罪计5条,涉及破坏金融管理秩序罪计7条。其包括了刑法第一百六十一条(提供虚假财会报告罪)、第一百六十二条(妨害清算罪、刑法修正案第一条隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪)、第一百六十三条(公司、企业人员受贿罪)、第一百六十四条(对公司、企业人员行贿罪)、第一百六十九条(徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪)、第一百七十五条(高利转贷罪)、第一百八十二条(刑法修正案第六条)(操纵证券、期货交易价格罪)、第一百八十五条(刑法修正案第七条)(挪用资金罪、挪用公款罪)、第一百八十六条(违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪)、第一百八十七条(用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪)、第一百八十八条(非法出具金融票证罪)、第一百九十一条(刑法修正案(三)第七条)(洗钱罪)。
1、刑法修正案(六)第五条,是将刑法第一百六十一条(提供虚假财会报告罪)的“公司”限定为“依法负有信息披露义务的公司、企业”,并增加兜底条款,规定了“对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”的信息披露犯罪行为样态,同时,增加了“其他严重情节”的犯罪后果。
【点评】
A、修正案对本条犯罪的主体添加了限制词,即“依法负有信息披露义务的公司、企业”,而不是原来的“公司”,实际上缩小了本罪的犯罪主体范围。
B、修正案增加了本条的行为样态“对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”,实际上扩大了犯罪行为的范围,也是为了与新《证券法》和《证券投资基金法》关于应当公开披露的信息内容相协调。
C、修正案增加了本条行为后果的兜底性规定,将有力地打击信息披露犯罪,保护股东和社会公众利益。
2、刑法修正案(六)第六条,是在刑法第一百六十二条(妨害清算罪、刑法修正案第一条隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪)之后增加一条,作为该条的第四款,规定了“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产,实施虚假破产,严重损害债权人或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”。
【点评】
A、修正案新增了虚假破产罪,将其与妨害清算罪、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪并列作为一条规定,是将逃废债务、损害债权人和投资者利益的三种典型手法归类定罪,将有力打击恶意逃废债务、实施虚假破产的犯罪。
B、本条犯罪的罪名,笔者认为可考虑定为“虚假破产罪”,这将有待于最高院和最高检联合对该罪名做出统一认定的补充规定。
3、刑法修正案(六)第七条,是将刑法第一百六十三条(公司、企业人员受贿罪)的犯罪主体增加了“其他单位的工作人员”,并延伸至本条第二款,同时将“其他国有单位”引入第三款。
【点评】
A、修正案将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员,这将有力打击和遏止医疗、金融、建筑、电力、电信、环保等领域的商业贿赂犯罪。
B、随着社会经济的发展,商业贿赂犯罪的花样不断翻新,手段?来?隐蔽,经营者通常以财物或者其他手段贿赂对方单位或个人,其既对正常、公平的竞争秩序造成了破坏,又严重破坏了社会主义市场经济秩序,使得市场配置资源的作用失灵,妨碍了质量、价格、技术、服务等效能竞争手段作用的发挥,使得商业环境扭曲成为了关系网配置资源的环境。同时,由于商业贿赂往往与部分国家工作人员循私舞弊、贪赃枉法、腐化堕落直接相关,亦严重侵犯了国家工作人员职务的廉洁性,严重破坏了国家廉政制度建设。
C、修正案扩大商业贿赂犯罪主体的修改,正是国家重拳整治商业环境的信号,这也为时下公安机关正在开展的打击商业贿赂犯罪专项行动提供了有力的法律支持与保障。
D、修正案将与人民群众切身利益密切相关的商业贿赂犯罪进行扩大化规定,彰显了极强的公益性,其将我国反商业贿赂的立法层次大大提高,也将与《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》一道成为打击商业贿赂的钢墙铁臂。
E、本条犯罪的罪名,也因“其他单位”的界入,而有必要做出调整,笔者认为可考虑将罪名修改为“单位人员受贿罪”,这将有待于最高院和最高检联合对该罪名做出统一认定的补充规定。
4、刑法修正案(六)第八条,是将刑法第一百六十四条第一款(对公司、企业人员行贿罪)的犯罪主体增加了“其他单位的工作人员”,扩大了行贿对象的范围。
【点评】

山西省旅游条例

山西省人大常委会


山西省旅游条例

  (2002年9月28日山西省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过)


  省人大常委会公告

  山西省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2002年9月28日通过了《山西省旅游条例》,现予以公布,自2002年12月1日起施行,同时废止山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议1997年7月30日通过的《山西省旅游管理条例》。

  山西省人民代表大会常务委员会

  2002年9月28日


  第一章 总则

  第一条 为促进旅游业发展,合理开发、利用和保护旅游资源,规范旅游市场秩序,维护旅游者和旅游经营者的合法权益,根据有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 凡在本省行政区域内旅游,从事旅游开发、经营、管理的单位和个人以及进入旅游景区、景点的其他人员,均应遵守本条例。

  第三条 本条例所称旅游业,是指利用旅游资源和旅游设施,为旅游者提供游览、交通、食宿、购物、文化娱乐等服务的行业。

  第四条 发展旅游业应当坚持旅游资源合理开发、利用与保护相结合,环境效益、社会效益、经济效益相统一和可持续发展的原则,发挥旅游资源优势,突出山西历史文化、革命传统、自然生态旅游特色。

  第五条 省、市(地)以及具备发展旅游业条件的县(市、区)人民政府应当把旅游业纳入国民经济和社会发展计划,加大旅游投入,加快旅游基础设施建设。

  鼓励、支持国内外投资者开发旅游业,并依法保护投资者的合法权益。

  第六条 省、市(地)以及具备发展旅游业条件的县(市、区)人民政府应当加强对旅游工作的领导,建立健全旅游工作的领导协调机制,定期研究旅游业发展的重要事项,协调处理旅游业发展中的重大问题。

  第七条 县级以上人民政府管理旅游工作的部门(以下简称旅游管理部门)行使旅游行政管理职能,负责本行政区域旅游行业的监督管理工作,其主要职责是:

  (一)贯彻实施有关旅游的法律、法规;

  (二)编制并组织实施旅游发展规划和年度计划;

  (三)指导、协调旅游资源开发、利用、保护和旅游设施建设;

  (四)组织旅游宣传,开发国内外旅游客源市场;

  (五)会同有关部门协调旅游交通运输、改善旅游环境,指导旅游商品市场开发和旅游安全工作;

  (六)监督管理旅游经营活动,受理旅游投诉,查处或者参与查处停害旅游者和旅游经营者合法权益的行为;

  (七)组织、管理和指导旅游从业人员的教育培训;

  (八)促进旅游业发展的其他工作。

  县级以上人民政府有关部门应当根据各自职责,支持、配合旅游管理部门做好旅游工作。

  第八条 县级以上人民政府对在旅游业发展做出突出贡献的单位和个人,应当给予表彰、奖励。

  第二章 旅游保障

  第九条 县级以上人民政府应当加快城市和旅游景区、景点的绿化、美化和环境污染的治理,加快旅游道路和客运、食宿等设施的建设,创造良好的旅游环境。

  县级以上人民政府可以在城市和旅游景区、景点周边地区划定一定的范围,提供必要的条件,招商引资,建设以度假休闲、游览娱乐、餐饮购物为一体的旅游经济园区。

  第十条 省、市(地)以及具备发展旅游业条件的县(市、区)人民政府应当安排一定的旅游发展资金重点用于旅游宣传促销,开拓省内外、国(境)外旅游市场。

  第十一条 省、市(地)以及具备发展旅游业条件的县(市、区)人民政府应当加快发展旅游教育,培养和引进旅游专业人才,提高旅游从业人员的素质。

  第十二条 省人民政府管理旅游工作的部门应当制定并组织实施省内外、国(境)外旅游市场开发总体方案。

  市(地)、县(市、区)人民政府管理旅游工作的部门应当根据上级旅游市场开发总全方案,制定实施本行政区域的省内外、国(境)外旅游市场开发总体方案。

  第十三条 旅游管理部门应当会同质量技术监督部门和其他有关部门,组织实施有关旅游业的国家标准和行业标准。

  旅游经营者应当按照国家有关规定申请国际环境质量管理体系认证和国际服务质量管理体系认证。

  第十四条 旅游管理部门应当建立健全旅游信息网络,通过多种形式发布本行政区域旅游资源开发、旅游设施建设、旅游经营善和旅游活动信息,向社会提供咨询服务。

  第十五条 县级以上人民政府经济贸易行政管理部门应当会同旅游等有关部门,制定旅游商品发展规划,指导开发具有山西历史文化内涵和地方特色的旅游商品。

  县级以上人民政府管理文化工作的部门应当会同旅游等部门指导创建健康文明、县有地方特色的文化旅游娱乐项目。

  第三章 旅游资源

  第十六条 本条例所称旅游资源,是指具有观赏和游览价值,可以开发、利用并能产生经济效益和社会效益的自然景观、人文景观和民俗风情等。

  第十七条 旅游管理部门应当会同有关部门做好旅游资源的普查、评价、建立旅游资源档案。

  第十八条 全省旅游资源开发、利用和保护规划,由省人民政府管理旅游工作的部门会同有关部门组织编制,报省人民政府批准后实施。市(地)、县(市、区)旅游资源开发、利用和保护规划,应当符合全省旅游资源开发、利用和保护规划,报同级人民政府批准实施。旅游景区、景点管理机构应当根据本行政区域的旅游资源开发、利用和保护规划,编制本景区、景点的开发、利用和保护规划,按规定报有关部门批准后组织实施。

  旅游资源开发、利用和保护规划在批准实施前应当进行评审论证,征求有关部门和单位的意见。

  第十九条 旅游景区、景点可以实行所有权和经营权的分离。旅游景区、景点经营权的转让,应当符合国家和省的有关规定,并按规定报经批准。

  第二十条 鼓励国内投资者按照国家和本省有关规定,在本省投资组建大型旅游企业或者成立旅行社、旅行社分社,从事旅游开发和经营活动。

  鼓励香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区或者外国的投资者按照国家和本省有关规定在本省设立旅行社,从事旅游开发和经营活动。

  第二十一条 国内外投资者开发旅游资源,兴建旅游设施,应当符合旅游资源开发、利用和保护规划,有利于生态和环境保护、人文景观和风景名胜保护。

  第二十二条 旅游景区、景点应当每年从其门票收入中提取不少于百分之十的资金,在县级以上人民政府的旅游、财政、发展计划等部门的监督下,专项用于景区、景点旅游资源的宣传、保护和旅游服务设施的改善。

  第二十三条 新建、改建、扩建旅游景区、景点项目和旅游设施,应当征求旅游管理部门的书面意见,并依照国家和本省有关规定报批。

  新建、改建、扩建省级重点旅游景区、景点项目和旅游设施,应当征求省人民政府管理旅游工作的部门的书面意见,依照国家和本省有关规定报批。

  有关部门审批新建、改建、扩建旅游景区、景点项目和旅游设施,应当充分论证,注意合理布局,避免盲目建设、重复建设。

  对旅游景区、景点现有不符合旅游资源开发、利用和保护规划、破坏旅游环境、损害旅游景观的旅游服务设施,县级以上人民政府应当统一规划,采取有效措施,令其逐步搬迁或者限期拆除。

  第二十四条 鼓励在旅游资源特点突出、旅游景点相对集中、旅游经济效益显著的区域,按照国家和本省有关规定建设旅游度假区、旅游扶贫试验区和性态旅游示范区。

  建设省级旅游度假区、旅游扶贫试验区和生态旅游示范区,须经评审论证后,由所在地设区的市人民政府或者地区行政公署报省人民政府管理旅游工作的部门审核同意,报省人民政府批准。

  第二十五条 旅游景区、景点应当按照国家标准,合理设置停车场、公厕、环卫和通讯设施、残疾人无障碍通道、紧急求援和游客中心,配备景区、景点导游人员。

  旅游景区、景点应当设置中外文对照说明牌、指示牌、警示牌,采用国际标准的公共信息图形符号。

  第二十六条 旅游景区、景点实行等级评定。

  旅游景区、景点的等级评定,由省人民政府管理旅游工作的部门按照国家标准组织实施,并分别将其纳入国际、国内旅游线路,向社会公告,

  第二十七条 任何单位和个人不得在旅游景区、景点采石、开矿、挖土、采沙、建坟、非法采伐、烧荒、捕猎、倾倒固体废弃物、排放污水和有害气体,随意设置广告牌匾,兴建损害生态环境的企业或者设施,破坏旅游资源,损害旅游景观。

  任何单位和个人不得在国家级和省级风景名胜区、自然保护区、森林公署内建设各类经济开发区。

  禁止兴建宣扬封建迷信、庸俗低级等有害旅游者身心健康的旅游设施。

  禁止在旅游景区、景点及其周围擅自摆摊、圈地;禁止摊贩诱骗或者胁迫旅游者购物。

  第四章 旅游经营者

  第二十八条 旅游经营者应当按照有关法律、行政法规的规定,取得相应的经营许可证和营业执照,方可从事旅游经营活动。

  本条例所称旅游经营者,是指专门或者主要从事旅游经营活动的旅行社、导游服务企业、饭店、餐馆、商店、车船公司、旅游商品生产企业和度假游乐场所、旅游景区、景点等。

  第二十九条 旅游经营者可以依法成立或者加入旅游行业协会。

  旅游行业协会应当遵守法律、法规,依照章程的规定开展活动,发挥指导、沟通、服务等功能,维护旅游经营者和旅游者的合法权益。

  第三十条 有关管理部门在办理旅游经营有关证件时,不得收取国家和省人民政府核定的收费项目以外的费用。

  旅游经营者有权拒绝无合法检查证件人员的检查,有权拒绝违反法律、法规规定以外的收费,有权拒绝非法罚款或者扣缴经营证照,有权拒绝各部门强行推销商品或者强行安置人员。

  第三十一条 旅游经营者应当按照国家标准或者行业标准为旅游者提供服务。

  旅游管理部门应当组织考核、评定旅游经营诚信单位,并向社会公告。

  第三十二条 旅游经营者应当依法经营、公平竞争、诚实守信,公开服务项目和服务价格,按书面合同或者约定的服务项目与标准提供服务。

  第三十三条 旅游经营者应当建立健全安全管理制度,配备旅游安全防范设施,保证所提供的服务符合保障旅游者人身、财物安全的要求。

  旅游经营者对可能危及旅游者人身和财物安全的事宜,应当作出真实的说明和明确的警示,并采取防止危害发生的措施。

  旅游经营者经营涉及人身安全的惊险旅游项目和客运索道、缆车、大中型游乐设施,应当经法定的检验机构检验合格后,方可运营。质量技术监督、公安、安全生产等部门应当加强监督,定期检查。

  旅游经营者提供的服务或者采取的安全措施不当造成旅游者人身和财物损害的,应当给予赔偿。

  第三十四条 旅游经营者应当对其从业人员进行法制教育、职业道德教育和业务技能培训。

  旅游从业人员必须经旅游业务培训合格并持证上岗,严格按照国家或者行业标准提供服务。

  第三十五条 旅游经营者从事旅游经营业务,应当制作和保存完整的业务档案,按照国家有关规定向旅游管理部门报送统计报表,不得提供虚假数据或者伪造统计报表。

  第三十六条 对饭店实行星级评定。星级饭店的评定由省人民政府管理旅游工作的部门按照国家标准组织实施,并实行动态管理。

  星级饭店必须按照星级标准提供服务。

  非星级饭店不得使用星级名义或者称谓进行经营活动。

  第三十七条 旅行社设立分社和门市部(营业部),应当按国家和本省有关规定申请办理登记和审批手续。旅行社对其设立的分支机构实行统一管理,统一核算。

  第三十八条 外商投资旅行社和外省(市、区)旅行社可以组织国内外旅游团队直接到本省进行旅游活动。县级以上人民政府有关部门和旅游经营者应当在交通、咨询、服务或者签证、备案等方面为其提供方便。

  第三十九条 旅行社组织旅游,应当与旅游者签订书刊号面合同。合同应当载明游览日程和线路,游览景点、娱乐场所和时间,交通、食宿的标准,导游服务内容和标准,旅游价格,违约责任等事项。安排旅游者购物的,应当明确购物的地点、次数和时间。

  鼓励使用国家推荐使用的旅游合同示范文本。

  旅行社及其导游、领队等从业人员应当严格履行合同,要求变更合同的,必须证得旅游者书面同意。旅游者要求变更合同的,旅行社应当与旅游者协商确定,并在合同中载明。

  第四十条 旅行社组织旅游,应当租用有营业执照和客运经营许可证,并符合保障旅游者人身和财物安全要求的车船。

  为旅行社从事旅游运输的驾驶人员,应当按照旅行社约定的旅游线路和标准服务,服从导游人员的按排。

  第四十一条 旅行社组织旅游,除不可抗力的原因外,未经旅游者书面同意,不得擅自改变线路,变更服务项目,降低服务标准和加收费用。因服务项目价格下调或者不可抗力而减少服务项目的,旅行社应当退还相应的费用。

  旅行社组织旅游,应当投保旅行社责任保险,向旅游者推荐相关的旅游者个人保险。

  第四十二条 设立导游服务企业,应当向工商行政管理部门申领营业执照,接受旅游管理部门的行业监督管理,但不得经营旅行社业务。

  导游服务企业应当为旅行社提供导游服务。旅行社聘用在导游服务企业登记注册的导游人员,应当与导游服务企业签订书面合同,约定双方的权利和义务。

  第四十三条 依照国家有关规定取得导游证的导游人员必须在导游服务企业登记注册,或者在旅行社从业;从事导游活动必须由旅行社委派,并佩戴导游证。

  依照本省有关规定取得导游证的旅游景区、景点导游人员必须在旅游景区、景点的导游服务单位从业,从事景区、景点导游活动必须由所在单位委派。

  导游人员进行导游活动,不得以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费;不得欺骗、胁迫旅游者消费或者与经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费。

  第四十四条 旅游景区、景点内有多处景观或者游览项目的,应当分别设置单一门票或者价格低于单一门票价格总和的联票,套票,一并向旅游者公示,由旅游者自主选择购买。

  禁止向旅游者强行出售联票、套票或者搭配书籍、保险售票。

  鼓励旅游景区、景点向省内外旅行社组织的团体旅游者或者其他团体旅游者实行奖励性折扣售票。

  第四十五条 旅游景区、景点的门票价格,必须执行政府价格主管部门的规定,明码标价。

  旅游景区、景点门票价格上调,应当自批准上调价格公布之日起,对国内旅游团队延迟三十日执行,对国(境)外旅游团队延迟九十日执行。

  第四十六条 对具有重要历史、科学、文化、艺术价值的旅游景区、景点实行旅游者容量控制制度。重要旅游景区、景点接待旅游者的每日最大控制容量,由省人民政府管理旅游工作的部门会同有关部门确定、公告并监督执行。

  旅游景区、景点管理机构应当协同有关部门对本景区、景点范围内的旅游经营活动加强管理,维护旅游秩序,为旅游者提供安全、卫生、舒适、优美的旅游环境。

  旅游景区、景点不得限制旅行社委派的导游人员进行正常的景区、景点导游活动。

  第五章 旅游者

  第四十七条 旅游者有权要求旅游经营者全面、真实地介绍有关旅游服务的项目、标准、价格、安全等情况;有权自主选择旅游经营者、旅游项目和选购旅游商品;有权要求旅游经营者全面履行合同;有权拒绝强制交易行为和书面合同或者约定以外的收费服务。

  第四十八条 旅游者应当遵守有关法律、法规的规定和社会公德,履行书面合同或者约定的义务,遵守旅游秩序和旅游安全、卫生管理规定,爱护旅游资源、设施和生态环境,尊重旅游地的民族风俗习惯和宗教信仰。

  因旅游者的过错造成旅游资源、生态环境和旅游设施损害的,旅游者应当承担赔偿责任。

  第四十九条 旅游者遇有下列情形之一的,可以向旅游管理部门或者工商、价格等有关部门投诉:

  (一)旅游经营者提供的服务历自身过错未达到书面合同或者约定的服务质量标准的;

  (二)旅游经营者提供的服务未达到国家标准或者行业标准的;

  (三)旅游者的人身和财物等合法权益受到侵害的。

  第六章 监督管理

  第五十条 旅游管理部门发现旅游经营者未履行旅游安全责任或者其服务设施、设备不符合保障旅游者人身、财物安全的要求的,应当通知其立即整改,并向有关部门通报。

  第五十一条 旅游管理部门发现旅游经营者的服务质量不符合国家标准或者行业标准的,应当通知其限期整改;经整改仍不符合要求,通过有关主管部门进行处理;属于旅游经营诚信单位的,应当取消其旅游经营诚信单位资格,并向社会公告。

  第五十二条 旅游管理部门应当建立健全旅游投诉制度,设立并公布旅游投诉的电话、互联网址,接受旅游者的投诉,并自收到投诉之日起七个工作日内予以答复。对应当由工商、价格等有关部门处理的,应当在二个工作日内转交处理,并告知投诉者。

  第五十三条 旅游管理部门及其他有关部门进行监督检查时,执法人员不得少于二人,并应当出示行政执法证件。

  监督检查不得收取费且,不得泄露旅游经营者的商业秘密。

  第七章 法律责任

  第五十四条 违反本条例第二十七条第四款、第三十五条、第四十三条第一款、第四十四条第二款、第四十五条第一款规定的,由有关部门依照有关法律法规的规定予以处罚。

  第五十五条 违反本条例第三十三条第二款、第三十六条第三款规定的,由旅游管理部门责令改正,给予警告,可并处三千元以上一万元以下的罚款。

  第五十六条 违反本第例第四十条第一款规定的,由旅游管理部门责令限期改正;逾期不改正的,责令停业整顿十五天至三十天,可并处五千元以上二万元以下的罚款;情节严重的,吊销《旅行社业务经营许可证》。

  第五十七条 违反本条例第四十三条第二款规定,未取得本省颁发的导游证的人员从事旅游景区、景点导游活动的,由旅游管理部门责令改正,处以一千元以上三万元以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得。

  有景区、景点导游证的人员未经所在单位委派,从事旅游景区、景点导游活动的,由旅游管理部门责令改正,处以五万元以上一千元以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得。

  第五十八条 违反本条例第四十三条第三款规定的,由旅游管理部门责令改正,处以一千元以上三万元以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,由省人民政府管理旅游工作的部门吊销导游证并予以公告;对委派该导游人员的旅游社或者所在单位给予警告直至责令其停业整顿。

  第五十九条 违反本条例第四十六条第三款规定的,由旅游管理部门责令限期改正,给予警告。

  第六十条 旅游管理部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

  第六十一条 违反本条例规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第八章 附则

  第六十二条 本条例自2002年12月1日起施行。1997年7月30日山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《山西省旅游管理条例》同时废止。