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浅谈解除与有关制度的区别/王海宏

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 17:10:13  浏览:9522   来源:法律资料网
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浅谈解除与有关制度的区别

王海宏


  在合同法中,解除与有些制度似是而蜚,需要加以区分,在区分中进一步认识解除的法律性质。
  (一)解除与终止
  终止,在大陆法系通常称为告知,与解除有密切关系,并且有共同点。19世纪末,德国起草民法第一草案时,曾经把终止作为解除的一种类型,但是制定民法第二草案时,认为终止与解除的性质毕竟不同,开始把二者分开,不但名称不一样,效果也不同。后来,其他大陆法系国家的判例学说也多区别解除与终止。认为终止是上当呈人一方为意思表示,使继续性合同关系向将来消灭的行为,是一种与解除并列的法律制度。
  在我国,解除与终止的关系如何呢??一行法的规定看,终止概念的含义不尽一致:有时与合同消灭同义,这各意义上的终止便成为解除的上位要领有时为解除的一种糊弄有时则是与解除并列的概念。这种状况庆予改变。经过实践检验证明,把终止作为解除的一种类型,把这种意义的终止直接称为解除,不再用终止,与法人终止、委托终止等一致起来,效果更佳。合同法将终止作业与合同消灭相 的概念使用,而把德国法所称的终止直接叫上做解除。
  (二)解除和撤销虽然都是合同消灭的制度,但两者并不相同:其一,从适用范围来看,撤销的适用范围比较广泛,不仅适用于欠缺有效要件的俣同领域,而且适用于有瑕疵的意思表示及民事行为场合;而解除仅仅适用于有效成立的合同提前消灭的情况。其二,从发生原因来看,撤销的原因由法律直接规定,而解除原因法律规定的,如不可抗力造成的合同不能履行;其三,从发生的效力看,撤销无效。而解除则往往无及力,只有在当事人有特别约定或法律有特别规定及违约解除非继承性合同时,才有溯及力。但应指出,在合同并存着可撤销的原因和解除的条件场合,合同解除和合同撤销就发生了竞合。
  (三)解除与附解除条件
  在附条件的民事法律行为中,有所谓解除条件。解除条件成就是地,民事法律行为消灭,就此看来,解除与它有共性。但二者更有差异;其一,解除条件原则上可以附加于一切民事法律行为及意思表示,并不限于合同;但同解除则只适用于合同领域。其二,在民事法律行为中附解除条件,目的是为了事法律行为的,满足当呈人特定的需要,为此当呈人以意思表示对民事法律行为加一附款;合同解除不是合同的附款,并且往往不是甘于当呈人的约定,而主要是基于法律规定。其三,解除条件成就,附解除条件的民事法律行为当然且自动地消灭,无须当事人再有什么意思表示;在合同解除的情况下仅仅具有解除的条件还不能使合同消灭,必须有解除行为才能使合同实际解除。其四,解除条件成就,附解除条件的民事法律行为一般是向将来推动效力;合同解除则既有向将来发生的,也有溯及到合同成立当初的。


北安市人民法院 王海宏
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从堕胎幼女的隐私权看权利的冲突与平衡

杨涛


据《海峡都市报》近日报道,目前,南京市浦口区检察院会同该区公安分局、卫生局联合下文,要求驻区各医疗卫生单位在日常工作中,如发现有疑似不满14周岁的幼女到医疗场所进行人流、堕胎,要认真做好登记,保留有关物证并及时向警方报告。
这则“关于幼女堕胎,胎儿必须作为证据保留”的消息引起广泛关注,有人为之叫好,也有人认为这一规定与有关法律中关于保护未成年人隐私的精神相矛盾。
毫无疑问,幼女堕胎是幼女的隐私权,任何人包括新闻媒体都无权在未征得幼女及其监护人同意的情况下,公开宣扬幼女堕胎之隐私。然而,这是否就意味着上述规定侵犯了幼女的隐私权?隐私权受到限制的标准是什么和应受到多大的限制?这些都是值得我们去思考的。
在任何时候,在任何国家,公民都没有绝对的权利,权利是有边界或者说要受到一定的限制,这是得到人们普遍认同的一个真理。权利受限制主要体现在公民一些次要权利在与公民自身或他人更为重要权利及与公共利益发生冲突时,一般来说,在尽量平衡的基础上,次要权利要让位于重要权利和公共利益。幼女堕胎的隐私权也是如此,这种隐私权首先是与幼女控诉犯罪的权利发生冲突,因为幼女堕胎在绝大多数情形下是与犯罪有关联的,而作为幼女没有分辨是非的能力和保存证据的意识,因此为了让幼女更有力控诉犯罪,国家就有必要出台强制保留证据规定,帮助幼女实现控诉犯罪的权利(这是幼女的一项更为重要的权利),但这一规定就会与幼女堕胎的隐私权发生冲突。其次,幼女堕胎的隐私权还会与公共利益发生冲突,因为控诉犯罪不仅是被害人的幼女权利,犯罪也破坏了社会秩序,国家为了公共利益必须要予以打击,而为了打击的有效,出台强制保留证据规定就必不可少,这也与幼女堕胎的隐私权发生冲突。从权利与权利、权利与公共利益发生冲突的处理规则来看,幼女堕胎的隐私权要让位于幼女控诉犯罪的权利,让位于公共利益。由此可见,南京市浦口区有关方面出台这一规定是有一定的合理性。
不过,就公民一些次要权利与其自身另一些更为重要权利发生冲突而言,并非一定要次要权利让位于更为重要权利。在私法领域和部分公法领域,比如民事权利,公民完全放弃一些更为重要权利保留次要权利,公民可以为了出书获取稿酬,可以公布自己的隐私;公民也可以放弃选举与被选举权来保留其他权利。在一些公法领域,如追究犯罪的权利(自诉案件除外),由于这种权利关系到公共利益,公民就不可追究犯罪的权利来实现自己的其他权利,幼女不能为保全自己的堕胎隐私权而放弃对强奸犯罪的控诉,公民个人也无权为获取一定的财产而对杀人、放火等犯罪进行“私了”。是否关系到公共利益是公民可以自由在冲突的权利中进行选择的底线。
归根到底,除了与他人(作为个体的公民)权利发生冲突外,公共利益就是公民权利让位和受限制的依据与前提。然而,公共利益本身是一个难以界定的范畴,公共利益也极容易为公权侵害私权制造借口,前不久,一些地方政府假借公共利益为开发商谋利而强行侵害公民的房屋所有权就开了一个不好的先例。因而,必须给公共利益的认定设置相应的程序与底线。首先,当公共利益与公民权利发生冲突时,必须有公正、公开的听证等程序,吸收专家、利害关系人及其他第三人参加,听取他们的意见,有关机关作出决定时要充分论证并说明理由。如为保留证据限制的幼女堕胎隐私权要听取专家、家长甚至幼女的意见,拆迁房屋涉及公共利益要听取被拆迁人的意见。其次,我们要牢记的是并非任何时候公共利益都大于公民权利,为了微小的公共利益不能侵犯公民的重大权利,公民的生命权等重大权利除非法律的明确规定,不容侵犯。再次,公共利益与公民权利发生冲突时,为公共利益对公民权利进行限制时要遵循符合目的及适当、最小侵害原则,如胎儿必须作为证据保留并不意味着幼女堕胎隐私权不再受保护,这些隐私也仅限于医疗卫生单位和司法机关知情,有关部门在追究犯罪使用该证据时也要尽可能保密。

通联:江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士   邮编:341000   
tao1991@tom.com
tao9928@tom.com


浅析审判工作中腐败产生的原因及对策

张凌志


  人民法院担负着惩处腐败分子、清理害群之马的重要职责,是反腐败斗争的重要力量。但是近些年法院内部违法违纪现象明显增加,反腐倡廉的形势十分严峻,任务十分艰巨。产生腐败的原因主要有:
  一 内部因素
  (一)主观方面。法官自身素质的高低,直接影响到其所承办的案件的。目前,法院系统人员的素质还不容乐观,现有的法官队伍中存在不少不适合从事法院工作的人,如知识结构僵化,素质不高,不思进取,整日领略享受的人;不具有法律专业知识,法律意识淡薄。认为自己办案自己说了算,不严格依法办案的人等等,这些人办案的质量不言而喻。第二,由于案件多,人员少,造成法官整天忙于办案,疏于业务学习和思想政治学习。每年我国都有大量的法律、法规颁布,审判人员如不及时更新法律知识,就很难适应法院工作的要求,对一些新类型的案件束手无策,甚至出现错判等情况。第三,缺乏必要的监督制约机制。由于案件大幅度增加与审判力量严重不足的矛盾一时难以解决,致使一大部分案件在审理过程中得不到必要的监督,有的法官自审自记,自始至终都是一个人与双方当事人接触,“独立”行使审判权。缺乏监督的权力必将产生腐败,所以,基于上述原因出现一些问题就不足为怪了。第四,查处不力。有的法院明知干警有问题,却为了年终集体评先等目的,领导只听一面之词,不予查处。
  (二)客观方面。近年来,随着市场经济的发展,需要法律调整的社会关系越来越多,越来越复杂,各种新类型的案件、疑难案件不断出现、增多,法院每年受理的案件呈大幅度上升趋势。而法院干警的人数几年来变化很小。案件多、任务重与审判力量严重不足之间的矛盾,客观上使得法官在审理具体案件时,往往顾及了结案速度,忽视了案件的质量,难以做到两者兼顾。
  二、外部因素
  主要是没有良好的执法环境。虽然执法环境的好坏对执法公正不起决定性作用,但它却在一定程度上影响到执法公正。
  (一)社会风气的影响。在目前公款消费屡禁不止,贪污、受贿大案叠起的大气候下,不少人固执地认为,钱能通神,有钱能使鬼推磨,有钱就可以买法,可以换法,神圣的法律在他们眼里只不过是金钱的变种。有些当事人为了打赢官司,不惜重金开道,行贿法官。还有些当事人,明知自己有理、有据,却受社会上谣传的影响,认为不送礼,有理也打不赢,仿佛只有向法官“表示表示”心里才踏实,于是三番五次地请主审法官吃喝,或是寻找种种借口送钱送物。一些意志不坚定的干警抵挡不住当事人“糖衣炮弹”‘的狂轰滥炸,成了金钱的俘虏。
  (二)行政干预的影响。虽然我国法律明确规定,人民法院独立行使审判权,不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。但在审判实践中,仍然存在少数行政机关的领导“关心”审判工作,插手法院正常审判工作的情况。
  (三)地方保护主义。尽管全国上下都在呼吁“要克服地方保护主义”、“全国法院一盘棋”,然而,一旦真正触及到自己的局部地方利益时,有些地方的行政机关或法院往往以种种理由进行推诿或拒绝配合,甚至有的法院以“为辖区经济保驾护航”为名,阻挠外地法院依法办案,更有甚者,为本地当事人通风报信、出谋划策。
  (四)公民的法律意识不强。经过几次全民性的普法教育后,公民的法律意识有了不同程度的提高,但很多情况下、还不能做到正确运用法律武器来保护自己的合法权益。
  要依法治国,人民法院的作用会越来越重要,地位会越来越突出,同时,人民法院面临的任务也更加繁重。反腐败是场关系到党和国家前途、命运的政治斗争,对法院内部来讲,要确保司法公正,就必须坚决、彻底地清除法官队伍中违法、违纪的腐败分子,只有这样,才能在人民群众中重新树立起人民法院和人民法官的良好形象。为此,本人认为,要确保司法公正,应做好以下工作:
  一、加强思想教育,提高思想认识,是反对司法腐败的思想前提。反腐败是关系到党和国家生死存亡的严重斗争,反腐败斗争的成败关系到党和国家的成败,是一场严肃的政治斗争。所以,法院领导要对干警进行经常性的思想政治教育,做到警钟长鸣。只有干警自身的政治素质提高了,才能自觉抵制各种腐败现象,也才能从根本上确保司法公正。
  首先要强化政治意识。坚持讲政治,是每个司法干警必须具备的基本的政治条件,也是拒腐防变、抵制腐朽思想侵蚀的最关键一环。
  其次要强化学习意识。理论上的清醒方能保证行动上的坚定。新的世纪,新情况、新问题不断出现,各种思潮纷至沓来,如不注重学习,就会嗅觉失灵,解除思想武器,最终被糖衣炮弹所打倒。
第三,要强化道德意识。中华民族几千年来形成的威武不屈、富贵不淫、清正廉洁的道德观,不仅是做人的要求,也是对一个司法干警的基本要求,更是一个合格的司法干警应具备的基本条件。
  二、加强法制建设是反对司法腐败的重要环节。
  要想从根本上保证严肃执法、公正执法,制度是保障。所以,要加强法制和规章制度的建设,提高司法干警遵纪守法的自觉性,规范司法干警的行为。如果说腐败是瘟疫,是腐蚀剂的话,党纪国法就是“雷区”,就是“高压线”,染上瘟疫就等于是自踏“雷区”,自触电网,是注定要身败名裂的。因此,一方面要加强对反腐败的法制化建设,使其更具体化,更便于操作;另一方面,要加大对司法干警法制教育和党规党纪教育的力度,使其充分认识到其重要性,使其充分认识党纪国法的威严,从而做到自觉学法、用法、守法,坚持用党纪国法来约束自己的思想和行为。
  三、加强监督是反对司法腐败的根本保障。
  “失去监督的权力必然产生腐败”,法官手中都握有审判权,面临很多诱惑,而从目前来说,我国的监督体制还未完全理顺,党内监督力度不够,群众监督存在诸多不便,司法监督也不够有力,在不少司法部门还存在着不同程度的虚监和弱监问题。致使个别干警胆大妄为,我行我素,严重影响了司法机关和司法干警在人民群众中的整体形象。因此,加大监督的力度,形成纵横交叉、内外交叉的监督网络已势在必行。
  四、加大查处力度是反对司法腐败的有效手段。
  坚持以查处违法违纪案件为重点,特别是查处大案、要案和群众反映强烈的案件,是反对司法腐败的突破口和切入点。一是各级领导要把查处违法违纪案件作为反腐败的中心环节,切实加强领导,要坚持查处违法违纪案件不动摇的思想,为纪检监察机关查处案件在工作上给予支持、组织和协调,为纪检监察机关查处案件提供便利条件;二是纪检监察机关在查处案件时要克服“三难”,坚持“三敢于”,即:克服立案难,坚持敢于立案;克服调查取证难,敢于碰硬;克服处理难,敢于处理。不管任何案件,也不管涉及到什么人,一经立案,就要一查到底,在查清事实的基础上,坚决予以处理;三是对典型案件要予以曝光。
  五、加强调查研究,以求防患于未然。
  法院领导和专门从事纪检监察的同志,要注意对法院在一个时期的工作中出现的问题进行调查研究,找出症结的所在,及时加以解决,防患于未然。同时,要发动广大干警积极参与调研活动,通过群众性的调查研究,促进整个干警队伍两个素质的提高。
  总之,人民法院只有以实现“公正与效率”为目标,以加强纪律、防止和克服腐败现象为着眼点,全面提高法院干警的整体素质,才能为人民法院在新世纪的发展奠定良好的基础。

黑龙江省伊春市汤旺河区人民法院 张凌志