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【案情】

2011年10月11日，宁波亚路公司开具收款人为奉化金属材料公司的银行承兑汇票一份，到期日为2012年4月11日。被告平湖五洲燃料有限公司持有的汇票背书显示，亚路公司→金属材料公司→上格公司→红宣公司→聚卿公司→明盛厂→协联公司→被告。背书转让日期均为空白。原告绍兴华茂化纤有限公司以涉案汇票遗失为由向浙江省奉化市人民法院申请公示催告。公示催告期间，被告背书获得涉案汇票，并申报权利。奉化法院裁定终结公示催告程序。原告向宁波市江东区人民法院提起票据纠纷之诉，要求返还汇票。

【分歧】

本案争议的焦点是：被告在公示催告期间受让票据权利的行为是否有效。第一种意见认为，根据民事诉讼法第一百九十七条的规定，公示催告期间，转让票据权利的行为无效。第二种意见认为，公示催告程序非因作出除权判决而终结时，在此期间转让的票据行为有效，不产生公示催告程序的约束力。

【评析】

笔者同意第二种意见。

终结公示催告程序，除无利害关系人申报或申报权利被驳回，法院根据申请人的申请，作出除权判决，宣告票据无效而终结公示催告程序外，还有以下几种情形：利害关系人在公示催告期间向法院申报权利，法院核查该票据与申请人申请公示催告的票据一致的；利害关系人在申报期届满后，在除权判决作出之前申报权利，法院核查该票据与申请人申请公示催告的票据一致的；公示催告期间，申请人申请撤回；公示催告期间届满，申请人未申请法院作出除权判决。

民事诉讼法仅规定在无利害关系人申报或申报权利被驳回，法院根据申请人的申请，作出除权判决的公示催告程序终结的效力，即票据被宣告无效，公告该判决，并通知支付人，自公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。而对于另外四种公示催告程序终结的情形，民事诉讼法并未规定其将产生何种法律效力。在实践中，因票据具有很强的流通性，利害关系人很可能在公示催告期间善意取得票据，并由于法院受理公示催告申请后会通知支付人停止支付致使无法承兑或办理贴现而知晓公示催告，进而向法院申报权利，如本案所涉情形，从而引起民事纠纷。

坚持第二种意见，则能在法律未作明确规定的情况下保护基于合法的基础关系且支付了相应合理对价的善意取得票据的利害关系人的权利，使其免于遭受等同于重大过失、无对价关系、欺诈、盗窃或胁迫手段取得票据的法律后果。倘若按第一种意见，票据未作除权判决，而公示催告期间的转让行为皆认定无效，利害关系人难以对抗申请人的返还票据请求权，更不能行使付款请求权和追索权等票据权利。留给利害关系人的救济途径，只剩下向前手背书人提起违约之诉，作为票据制度基石的流通安全与信用体系亦将受损。

（作者单位：浙江省宁波市中级人民法院）
　　《中华人民共和国行政诉讼法》施行以来，司法权在“维护和监督行政机关依法行使职权”方面发挥了重要作用。但在审判实践中，行政诉讼法所规定的四种判决形式（维持判决、撤销判决、履行判决和变更判决）尚不足以对具有各种不同情形的具体行政行为作出适当的判决。有些违法的行政行为是一种事实行为，对之不好适用行政诉讼法所规定的任何一种判决形式，如公务员在执行职务时对相对人的殴打、辱骂行为。有些不作为的违法具体行政行为，因时机已过，责令行政机关履行并无实际意义，也不适合法定的任何一种判决形式。由于法律规定的局限性，使法官在司法审查中陷入进退维谷的境地，于是便出现了“撤销……将某某打倒在地的行为”这样的判决。为了解决上述问题，最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》的基础上，总结多年行政审判工作的经验，出台了司法解释。与《意见》相比，该《解释》的突出特点之一是正式规定了确认判决。从而使确认之诉成为一种独立的行政诉讼类型。

　　一、确认判决的涵义

　　确认判决并非行政诉讼所特有的概念，在民事诉讼中早以存在此种判决形式，“其内容仅为确认当事人之间一定的民事法律关系存在或不存在。”确认判决的实质和核心是确认某种法律关系或法律事实是否存在，而并非为当事人设定、变更或消灭权利义务。与民事诉讼不同，行政诉讼以合法性审查为原则，行政诉讼不仅确认法律事实或法律关系是否存在，更重要的是确认具体行政行为是否合法。行政确认判决是指“人民法院通过对具体行政行为的审查，确认相应行为合法或违法，如确认相应行为违法，相对人即可根据此种判决直接请求行政赔偿；如确认相应行为合法，相对人因该行为而受到的损失即应由自己承担，行政机关对此不负赔偿责任（除非法律对此有行政补偿的规定）。

　　确认判决是行政诉讼中应用很广的一种判决形式，它既可以作为相对人提起行政赔偿的根据，还可用来解决某种法律事实是否存在，某种行政行为对过去、现在、将来的事实是否具有效力，某种法律关系是否存在，是否合法，关系双方当事人在此种法律关系中有什么权利、义务等法律问题。行政确认判决最早出现在行政赔偿诉讼中，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（法发[1997]10号）第34号规定：“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决是应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。”在对具体行政行为进行合法性审查的诉讼中，则不能作出此种判决，这种立法缺陷在很大程度上限制了法院在司法审查中发挥其应有的作用。重新颁布的司法解释，第一次全面规定了行政确认判决，标志着我国行政诉讼制度的一大进步。

　　二、确认判决的种类

　　依司法解释的规定，我国司法审查中的确认判决有三种形式：

　　（一）确认合法或有效的判决

　　确认合法或有效的判决是指人民法院经审查认为被诉具体行政行为虽然合法，但又不适宜判决维持或者驳回诉讼请求，因此作出确认其合法或有效的判决。人民法院作出此种判决必须符合以下条件：

　　1、被诉具体行政行为合法。被诉行为不存在主体、权限、方式、内容、形式、程序等方面的违法状况，无论在实体上还是在程序上（行政程序）都符合依法行政的要求。

　　2、即不适宜用维持判决也不适宜用驳回诉讼请求判决。简而言之，被诉具体行政行为合法，人民法院就应作出维持判决或者驳回当事人的诉讼请求，以体现“维护行政机关依法行使职权”的目的。但有些行政行为并不直接处分相对人的权利和义务，而只是确认客观存在的事实和法律关系。对相对人而言，这种行为即非赋权行为也非限权行为，而是一种“中性”的行为。此种行为合法，法院不适宜作出维持判决或驳回原告的诉讼请求，可以判决此种行为合法或有效。

　　（二）确认违法或无效的判决

　　确认违法或无效的判决是指人民法院经审查，认为被诉具体行政行为违法，但又不适宜作出撤消判决或履行判决，从而确认被诉具体行政行为违法或无效的判决形式。依违法形态的不同，确认违法或无效的判决又可分为下述三种类型：

　　1、不作为违法确认判决

　　被告不履行法定职责，但判决其履行已无实际意义的，人民法院可以作出不作为违法确认判决。如相对人申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行职责，结果使相对人的权利受到侵害。此种情况下，侵害已经完成，损害已经发生，人民法院再作出履行判决已完全失去了意义，当然对此也无法适用其他的判决形式，法院只能作出确认判决。

　　2、无效确认判决

　　被诉具体行政行为依法不成立或无效的，人民法院可以作出无效确认判决。依大陆法系国家立法和理论的通说，“行政行为的无效是指行政行为因具有明显重大的瑕疵或具备法定无效情形，自始不发生法律效力的情形。”“任何利害关系人可随时主张行政行为无效，任何行政机关和法院也可随时宣告行政行为无效。”因此，与撤销之诉不同，“当事人提起确认之诉不受时效的限制，即使已经超过起诉期限，依然可以提起。”我国法律规定，撤销之诉和确认之诉均受时效的限制。

　　在有些国家和地区，当事人提起无效确认之诉受到一定的限制。在日本行政法上，“无效等确认诉讼，只限于在通过该处分等是否存在或其是否有效力为前提的现存法律关系的诉讼不能达到目的的情况下才能提起。例如，在农地收买处分无效的情况下，可以提起以该处分的无效为前提的农地所有权的确认或登记抹消请求诉讼，而不能直接提起请求农地收买处分的无效确认诉讼。”《联邦德国行政法院法》第68条规定：“提起确认无效之诉之前，须在一前置程序中审查行政行为的合法性或合目的性。法律有明文规定的，或属下列情况，不需要该审查：（1）行政行为是由一个联邦最高行政机关作出，或一个州最高行政机关作出的，除非法律规定对此必须审查；（2）纠正性质的决定或复议决定首次包含了一个负担。”

　　3、一般违法确认判决

　　被诉具体行政行为违法，但又不具有可撤销内容的，人民法院可以作出确认具体行政行为违法的判决，是确认判决中最常见的一种判决形式。此种判决是针对具有“不可撤销性”的行政事实侵权行为而作出的。行政事实行为是指“行政机关所实施的本身不直接或间接引起相对人权利、义务的得、丧、变更等法律后果的行为”行政事实行为即可能是合法行为，也可能是违法行为。例如，公务员在行使职权时殴打或唆使他人殴打相对人的行为。

　　（三）确认违法并责令补救或赔偿的判决

　　确认违法并责令补救或赔偿的判决是指人民法院经过审查，认为被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施，造成损害的，依法判决承担赔偿责任。这种判决在日本行政法上称为“事情判决”或“基于特别情况的驳回判决”，“法院审理的结果认定争讼中的处分是违法的，但是由于撤销（处分）将给公共利益带来严重危害，在考虑原告所蒙受的损失的程度、其损害的赔偿或防止的程度及方法以及其他一切情况的基础上，认为撤销处分或裁决不符合公共利益时，法院可以驳回请求。”“但在判决的正文中，必须宣告处分或裁决是违法的。原告对于被告当然地具有请求设置防护设施以及其他损害补偿的权利。”人民法院作出此种判决应符合下列条件：

　　1、被诉具体行政行为属于可撤销行为。

　　被诉具体行政行为是一种违法行为，具有可撤销内容，存在主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定职权、超越职权、滥用职权等方面的瑕疵，应予撤销。

　　2、撤销被诉行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失

　　行政行为虽然违法，但因其时间久远或行为内容已经完成，如果完全回复到行为前的状态，将会严重损害国家利益或公共利益，基于公共利益的需要，法院不能作出撤销判决。但又不能放任违法行为的存在，为了公共利益而使私人作出特别的牺牲也是不能被允许的，因此法院仍应宣告被诉行为违法，并责令行政机关采取相应的补救措施或承担赔偿责任。值得注意的是，撤消违法行为必须是将给“国家利益或公共利益带来重大损失的”，法院才能作出此种判决，如果撤销违法行为将回会给国家利益或公共利益带来一般损失，基于依法行政的需要，法院仍应作出撤销判决。