您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

物业服务纠纷具有多发性、群体性、法律关系复杂性和难以调处性，给全国各地法院带来了不小的审判压力。由于合同法规定的有名合同类型中并无物业服务合同，许多物业服务合同纠纷难以直接按合同法解决。因此，法学理论界和司法实务界对于物业服务合同的法律性质及法律适用存在争议。

　　物业服务合同的法律性质

　　对于物业服务合同的法律性质，理论上有三种观点：第一种观点认为，物业服务合同属于委托合同，在物业服务合同关系中，业主处于委托人的地位，而物业服务企业处于受托人的地位。第二种观点认为，物业服务合同属于劳务合同，物业服务合同是完成工作（提供劳务）的合同，业主是雇主，物业服务企业是劳务的提供者。第三种观点认为，物业服务合同约定物业服务企业提供一定的服务，对小区物业进行管理，是一种承揽合同。笔者认为：

　　第一种观点难以成立。首先，委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果归属于委托人，而在物业服务合同中，业主不用为物业服务企业的物业服务行为承担民事责任。其次，合同法第三百九十九条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务，但在物业服务企业的物业服务活动中，业主只有监督权，而没有干涉和指挥权，物业服务企业也没有服从业主指示的忠实义务。

　　第二种观点难以成立。首先，雇佣合同的受雇人是自然人，其提供的劳务是自然人通过自己的技能和经验完成雇主所要求的任务，而物业服务合同的受雇人即物业服务企业，则是依法设立的专业企业，它依靠自身的资金实力、专业人员的配备以及综合性的管理服务能力提供物业服务。其次，雇佣合同的受雇人在完成工作的过程中通常要听从雇佣人的安排和指挥，而物业服务合同的受托人在完成物业服务过程中具有更强的独立性，只需遵从法律与合同即可，在具体事务上不必听命于业主的支配。

　　第三种观点也难以成立。在承揽合同中，承揽人提供的劳务表现为一定的物化劳动，其劳动成果为定作物，是一种有形的东西。而在物业服务合同中，物业服务企业履行义务的结果，具体体现在小区的环境清洁，社会秩序良好等，不是表现为特定的产品。因此，业主对物业服务企业履行义务的状况的检查是一种实时的过程监督、随时检查，而不是对合同履行的最后成果的检查。

　　综上分析，物业服务合同因其在主体、客体、内容等方面与传统合同有明显的区别，在现行合同法规定的15种有名合同中很难直接进行法律适用。物业服务合同是平等的民事主体之间所签订的就建筑区划内建筑物及其附属设施提供有偿服务的合同，其内容不仅有对全体业主的公共物业的管理和小区秩序的维护，还涉及到对业主个体相关财产的保管，以及对共有物业设施的维护、更换、妥善利用等。物业服务企业在很大程度上是以提供服务的形式进行的，它具备提供服务类合同的所有法律特征，但它与合同法规定的6种提供服务类合同和尚未被有名化的其他提供服务类合同中的每一种都有显著区别，很难使其在现行法中对号入座，因而是一种全新类型的提供服务的合同。

　　物业服务合同的法律适用

　　有名合同与无名合同的区分意义在于法律适用上的规则不同。有名合同适用合同法分则或者其他法律的明文规定，具有直接性。对无名合同的法律适用，理论界存在着三种意见：一是吸收原则，吸收原则将合同分为主要内容和次要内容，在法律效果上次要内容被主要内容吸收。二是结合原则，结合原则认为应分解各种无名合同的规定，寻求其法律要件，以发现能适用的法律，并加以调和统一，创造一种混成法。三是类推适用原则，类推适用原则是指，法院在处理具体的无名合同案件时，由于法律无明文规定，则比照最相类似的有名合同的法律法规或立法意图、法理精神，对案件作出裁判的一种方式。目前，大多数国家的立法及学者主张类推适用原则。

　　物业服务合同作为一种无名合同，在法律适用上，既应适用调整有名合同的一般原则，也应针对物业服务合同的特点确定相适应的适用法律。笔者认为，要使物业服务合同纠纷得到公平、公正、合理的解决，法院应当遵循以下原则：

　　1.遵循合同法的基本原则和总则的规定 合同法规定了当事人合同行为应该符合平等、自由、公平、诚实信用、公序良俗原则，当事人订立的合同无论是有名合同还是无名合同，都要符合合同法的基本原则。物业服务合同作为合同的一种类型，当然应受合同法总则的调整。

　　2.尊重当事人意思自治 物业服务合同是指业主和物业管理企业之间订立的，由物业服务企业为业主提供物业服务，业主支付相应报酬的协议。物业服务合同具有诺成性、有偿性、双务性等特点。法院在解决物业服务合同纠纷时，要确认当事人直接地位平等的横向经济关系，依法对其进行调整，要充分尊重当事人的意思表示，从而体现当事人意思自治的完整性和风险责任承担的一般原则。

　　3.准确适用法律法规 法院在查明案件事实、厘清物业服务合同内在关系之后，要准确适用法律。无具体可适用的法律，则依据民法通则、合同法的一般原则，无一般原则的，依据法理、学理解释，也可借鉴参考我国法院以前所作的判例。

　　4.进行类推适用 在适用有关法律类推处理物业服务合同案件时，要主要把握三点：第一点，法律法规没有明确具体关于物业服务有关规定是适用法律类推的前提条件；第二点，物业服务合同的法律关系性质与相类似法律的基本一致性是适用法律类推的关键；第三点，物业服务合同案件类推原则与约定从优原则的有机统一是适用法律类推原则的理想效果，以维护当事人真实意思表示，实现当事人订立物业服务合同所追求的目的。


　（作者单位：北京市延庆县人民法院）

湖北省襄樊市人民政府


襄樊市人民政府令第6号


《襄樊市建设工程抗震设防要求管理办法》

《襄樊市建设工程抗震设防要求管理办法》已经2009年10月19日市人民政府常务会议审议通过，现予公布，自2009年12月1日起施行。

市长 李新华


二〇〇九年十月二十六日


《襄樊市建设工程抗震设防要求管理办法》

第一条为了加强全市建设工程抗震设防要求管理，防御和减轻地震对工程设施的破坏，保障人民生命财产安全，根据《中华人民共和国防震减灾法》、《地震安全性评价管理条例》（国务院令第323号）、《湖北省地震安全性评价管理办法》（省政府令第327号）等法律、法规、规章的规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条本办法所称地震安全性评价，是指对工程建设场地进行地震烈度复核、地震危险性分析、设计地震动参数的确定、地震小区划、场址及周围地震地质稳定性评价、场区地震灾害预测等方面的工作。
本办法所称的抗震设防要求，是指依法确定的建设工程抗御地震破坏的准则和抗震设计应采用的地震烈度或者地震动参数。
第三条市地震工作主管部门负责全市地震安全性评价和抗震设防要求的监督管理工作，并具体负责市区（不含襄阳区）建设工程的地震安全性评价和抗震设防要求的监督管理工作。
各县、市和襄阳区地震工作主管部门负责本行政区域内地震安全性评价和抗震设防要求监督管理工作。
各级发展改革、财政、建设、规划、房管、水利、国土、交通等有关行政部门应当按照各自职责，配合地震工作主管部门做好与地震安全性评价和抗震设防要求相关的管理工作。
第四条新建、扩建、改建建设工程必须达到抗震设防要求。
必须进行地震安全性评价的建设工程，其抗震设防要求应按照地震安全性评价结果确定；其他建设工程的抗震设防要求按照国家颁布的地震烈度区划图、地震动参数区划图等技术资料确定。
经县级以上地震工作主管部门确定的工程抗震设防要求，不得随意降低或提高。
县级以上地震工作主管部门应将地震烈度区划图、地震动参数区划图等抗震设防技术资料，在同级政府门户网站上予以公布。
第五条本市行政区域内，属本市审批的新（改、扩）建建设工程必须进行地震安全性评价的，其抗震设防要求的确定按下列程序办理：
（一）建设单位应当委托具备相应资质的单位承担地震安全性评价工作；
（二）地震安全性评价单位对建设工程进行地震安全性评价后，应当编制该建设工程的地震安全性评价报告，并将评价报告按《湖北省地震安全性评价管理办法》（省政府令第327号）第十条的规定，报送省地震工作主管部门审定；
（三）地震安全性评价报告经省地震工作主管部门审定后，建设单位应当按照地震安全性评价报告确定的抗震设防要求进行抗震设防；
（四）建设工程所在地的县级以上地震工作主管部门，接到省地震工作主管部门确定建设工程抗震设防要求的通知后，应监督建设单位按照地震安全性评价报告确定的抗震设防要求进行抗震设防。
必须进行地震安全性评价的建设工程的范围和项目按《湖北省地震安全性评价管理办法》（省政府令第327号）第六条的规定执行。
不属于本市审批的新（改、扩）建建设工程，本市地震工作主管部门按国家法律、法规、规章规定的职责履行监管职能。
第六条本市行政区域内新（改、扩）建建设工程不需要进行地震安全性评价的，其抗震设防要求的确定按下列程序办理：
（一）建设单位应当向县级以上地震工作主管部门提出确定建设工程抗震设防要求的申请；
（二）县级以上地震工作主管部门应当在收到建设单位申请后进行审核，根据国家颁布的地震烈度区划图或地震动参数区划图，在5个工作日内依法确定建设工程的抗震设防要求；
（三）建设单位应按照县级以上地震工作部门确定的抗震设防要求进行抗震设防。
第七条进行地震安全性评价和确定抗震设防要求，必须纳入建设管理程序。按照国家有关规定必须进行地震安全性评价的、属于本市审批的建设工程，本市县级以上负责项目审批的行政部门，应当将地震安全性评价结果纳入建设工程可行性研究报告或项目申请报告的审查内容，对可行性研究报告或项目申请报告中，未包含地震安全性评价结果和确定抗震设防要求的项目不予审批、核准；属于备案类项目的，按规定备案后，应及时通知同级地震工作主管部门。
对于未进行地震安全性评价和确定抗震设防要求的建设工程，建设行政部门和其他专业主管部门不得批准设计和施工。
进行地震安全性评价的经费，应当纳入工程建设项目投资计划，在工程建设前期费用中支出。
第八条在本市开展地震安全性评价的单位，必须取得国家或省地震工作主管部门核发的地震安全性评价资质证书，经建设工程项目所在地县级以上地震工作部门进行资质验证和项目登记后，方可按照资质证书级别及规定的范围开展地震安全性评价工作。
第九条承担地震安全性评价的单位，必须严格执行国家颁布的有关强制性标准和相关技术规范。其收费标准，按国家和省物价、财政部门的有关规定在我市按下限执行。
第十条县级以上地震工作主管部门及有关工作部门,应当加强对农村民房和村镇公用设施抗震设防的规划和指导,使其具备应有的抗震能力。
第十一条县级以上地震工作主管部门、发展改革部门、建设部门和其他专业主管部门应当按照各自职责，对与防震减灾有关的工作进行监督检查，使建设工程具备必要的抗震设防能力。
第十二条建设单位对建设工程的抗震设计、施工的全过程负责。
设计单位应当按照抗震设防要求和工程建设强制性标准进行抗震设计，并对抗震设计的质量以及出具的施工图设计文件的准确性负责。
施工单位应当按照施工图设计文件和工程建设强制性标准进行施工，并对施工质量负责。
建设单位、施工单位应当选用符合施工图设计文件和国家有关标准规定的材料、构配件和设备。
工程监理单位应当按照施工图设计文件和工程建设强制性标准实施监理，并对施工质量承担监理责任。
第十三条对已建成的下列建设工程，未采取抗震设防措施或者抗震设防措施未达到抗震设防要求的，应当按照国家有关规定进行抗震性能鉴定，并采取必要的抗震加固措施：
（一）重大建设工程；
（二）可能发生严重次生灾害的建设工程；
（三）具有重大历史、科学、艺术价值或者重要纪念意义的建设工程；
（四）学校、医院等人员密集场所的建设工程；
（五）地震重点监视防御区内的建设工程。
其他未采取抗震设防措施且未列入近期拆除改造计划的房屋建筑工程产权人，应委托具有相应设计资质的单位，按现行抗震鉴定标准进行抗震鉴定。
经鉴定需加固的房屋建筑工程，在进行装修改造时，应当同时进行抗震加固；未加固前应当限制使用。
第十四条有关建设单位不进行地震安全性评价的，或者不按照根据地震安全性评价结果确定的抗震设防要求进行抗震设防的，由工程所在地县级以上地震工作主管部门按照《防震减灾法》的规定给予处罚。
第十五条未取得地震安全性评价资质证书的单位承揽地震安全性评价业务的，或者地震安全性评价单位超越其资质许可范围承揽地震安全性评价业务的，其评价结果无效，由县级以上地震工作主管部门按照《地震安全性评价管理条例》的规定给予处罚。
第十六条有关建设单位、设计单位不按照抗震设防要求和抗震设计规范进行抗震设计和施工的，县级以上地震工作主管部门可以联合发展改革行政部门、建设行政部门或者其他有关专业主管部门进行监督检查，予以通报，并由有关部门按照《防震减灾法》的规定予以处罚。
第十七条违反国家有关规定，经鉴定需抗震加固的房屋建筑工程在进行装修改造时未进行抗震加固的，由县级以上人民政府建设行政主管部门责令限期改正；逾期不改的，依法给予1万元以下罚款。
第十八条在本市行政区域内的建设工程，其抗震设防要求的确定、使用和监督管理，适用本办法。
本办法由市地震工作主管部门负责解释。
第十九条本办法自2009年12月1日起施行，有效期5年。