浅析农村基层组织成员职务犯罪法律适用争议及界定
【摘要】农村基层组织成员职务犯罪的法律适用问题，在当前理论界、司法界均存在较大争议，特别在当前司法实践中，由于各级、各部门或者各司法工作人员观点不尽一致，导致该类案件在处理上存在较大的差异。虽然在《刑法》规定基础上，全国人大和两院为在司法实践中统一认识，也曾分别就此作出相应的司法解释，但实践中争议与分歧依旧非常激烈。究其原因，在于我国现有法律对农村基层组织成员主体范围、其所履行的管理职责的性质上规定不明确，甚至存在明显的漏洞。因此，以检察机关处理该类案件的司法实践经验为基础，认真探究其法律适用问题，对于防止和减少涉农职务犯罪，使农村基层组织人员职务犯罪的法律适用更加清晰，更具有可操作性，是当前检察机关面临的一个重要课题。
【关键词】检察机关；基层组织；职务犯罪；法律适用。
“现象是法律常见的一个弊端”。这是因为法律必须使人对行为的后果可以预期，因此，应当保持稳定，稳定即意味着法律在一定时间保持不变，而社会不因为法律的不变而停止发展；从立法技术上看，法律规范往往是概括而抽象的，而社会生活却是常常变动着的，生动而具体的。从局部看，某些立法固然存在着超前的问题，但是，从宏观上观察，法律总是不可避免地落后于社会生活现实——“时滞”。根据目前的检察实践，围绕基层组织人员职务犯罪问题的争议日益凸显：
一、职务犯罪主体方面存在的争议
既然称之为“农村基层组织成员”的职务犯罪，那么何谓“农村基层组织成员”？“农村基层组织成员”具体范围应当如何界定？具体包括村基层组织的那些人员？明确这些问题，无疑是办理此类案件的基本前提。然而，无论是现有的法律还是司法解释，对此都未作出明确的规定。
根据现今农村基层组织设置，村一级组织一般存在村委会和党支部两套机构，对于村委会成员法律已经明确规定可构成职务犯罪主体，但对于村党支部书记成员等人员是否属于“村民委员会等村基层组织人员”，相关法律、司法解释却未作出明确规定。实践中，有人认为，党支部是否基层组织不明确，党支部成员不能构成职务犯罪主体。而更多的人则认为，农村党支部当然属于基层组织，且处于领导核心地位，故党支部书记的行为应当适用立法解释的规定认定法律性质。党支部书记领导村民委员会时，协助政府从事行政管理工作，亦应属于依法从事公务。 而在村委会中，又是否所有成员都可成为职务犯罪主体？应当以什么样的标准来界定“村民委员会等村基层组织人员”？这一问题具体到实践中，则主要是村民委员会分设的村民小组负责人或者下属委员会成员（如治保会的治保员等等）是否属于“村民委员会等村基层组织人员”？有的观点认为应将这些人员视为农村基层组织人员；而有的则认为，能够协助人民政府的基层组织，是村级基层组织。村分设的村民小组和下属委员会，只是协助村级组织工作的组织，与村基层组织有区别。而且最高法院曾经有司法解释规定，村民小组长利用职务侵吞财产的行为，按照职务侵占罪定性。只有具有村民委员会委员身份的人担任村民小组长，才能成为贪污、挪用公款、贿赂罪主体，否则只能构成职务侵占、挪用资金、公司企业人员受贿罪主体。
（一）何谓公务与集体事务的争议
农村基层组织人员具有法律意义上的双重身份。在履行职责时公务与事务集于一身，相互交错，他们依照其职权履行的各种活动哪些属于从事公务，那些属于村集体事务，有时界限并不十分清楚，争议颇大。而造成这种争议的主要原因，还是在于立法的不明确。
虽然司法解释明确规定了应视为“公务”的七种情况，但基层工作素来被喻为“万根线穿过一支针”，所有的管理环节到最后最终都是落实到基层。因此，村基层组织工作在客观上存在着无可回避的复杂性。相应的，基层管理行为在性质、种类上也客观存在复杂性。而立法的有限性，决定了仅列举这七种情况，是绝对无法完全涵盖农村工作内容和理清这些工作性质的，因此才有了最后一条的“保底条款”。也正是由于最后一条的保底条款，使本来已经清楚的问题，又陷入说不清道不明的境地。因此，有的观点认为，农村基层组织人员系村民依法选举产生，协助政府从事行政管理、行使自治权办理本村自治事务，其范围和对象是本村的公共事务和公益事业，其利用的职权当然属于公共权力的范畴，其工作具有政府行政管理的性质。因此，其行为均应认定为从事公务，没有必要对行为性质作出区分而导致不必要的争议。有的观点则主张，还是应根据法律和《解释》的规定严格认定，凡利用协助人民政府从事《解释》所规定的七种行政管理工作，方可认定为依法从事公务。
（二）定性和管辖权的争议
如前所述，由于村基层组织成员利用职务之便非法侵占、挪用财物职务犯罪行为，在不同情况下，会出现定性不同的情况。在司法实践中，对村基层组织成员职务犯罪定性认识的不同，经常出现检察机关认定为贪污罪、挪用公款罪移送起诉，法院审判时则以职务侵占罪、挪用资金罪作出判决，或者以职务侵占、挪用资金起诉，被改判贪污、挪用公款，或者同类行为在甲地被判贪污、挪用公款，在乙地却被判职务侵占、挪用资金的情况。而且这类案件在被人民法院改变定性判决后，检察机关即便提起抗诉，也很难得到上级法院的支持。一方面极易造成司法不公、司法腐败，另一方面也容易造成司法资源的浪费。
此外，农村基层组织成员职务犯罪行为定性的争议，还直接涉及到案件管辖权的问题。由于职务侵占罪、挪用资金罪和贪污、挪用公款分属公安机关和人民检察院管辖。因此，这类案件在侦办过程中，由于定性争议，极易引起公检两家互相争夺案源或者互相推诿。特别是在批捕环节，极易造成检察机关两难局面。例如，在实践中曾经遇到这样的情况：公安机关以职务侵占罪移送检察机关批捕案件，检察机关认为应当以贪污罪批捕，但却出现两难选择：如果坚持原则以贪污批捕，则必须按照刑诉法规定将案件移送检察机关继续侦查；而如果要将案件交由公安机关继续侦查，则必须是违背原则，以职务侵占罪批捕。在现今办案机关绩效与办案数量、规模直接挂钩的管理体制下，检察机关无论那种选择，要么是得罪别人，要么是委屈自己。
（三）罪与非罪的争议
农村基层组织成员职务犯罪行为在法律适用上的争议还存在罪与非罪之争。如农村基层组织成员实施受贿行为时，检察机关认为农村基层组织成员这一主体应认定为“国家工作人员”，构成受贿罪，依法向法院提起公诉。但法院认为主体不适合，依照法律，又没有一条法律条文可以适用农村基层组织成员的受贿行为，只能判无罪。导致检察机关进一步提请抗诉，而中级法院也常常处于无法定夺的尴尬局面。
此外，在查办农村基层组织成员职务犯罪过程中，往往出现无法取证的困难。如农村基层组织的帐户大多只有一个，村里的所有收入全部归入同一帐户里，当农村基层组织成员涉嫌经济犯罪时，对其犯罪事实供认不讳，但对其所非法支配的款项却说不清是属于公务款，还是事务款，是应上缴款，还是村自有积累，办案人员也无法分清哪部份是国有资金，哪部份是集体资金。分不清国有资金或集体资金，就难以认定其犯罪行为的性质。如在调查某村书记马某某涉嫌贪污案时，嫌疑人虽供认其贪污事实，但同时供述自己为该村堑付“计外费”2.2万元，是认定个人资金用于集体开支，涉嫌贪污款额应予抵扣垫付款，还是分别对待？因该村无账务，这种情况给司法工作带来了一定困难，形成了人为制造的法律规避。
二、农村基层组织成员职务犯罪的界定
正确理解相关法律和《解释》的规定，准确界定农村基层组织成员和公务的定义，是认定其职务犯罪的重要依据。在处理涉及农村基层组织人员职务犯罪案件时，应当根据犯罪嫌疑人的主体和行为的性质，区别不同情况，准确认定。
（一）准确界定农村基层组织成员概念和范围
国务院关于核准《上海合作组织预算编制和执行协定》和《关于修改二○○三年五月二十九日签署的〈上海合作组织预算编制和执行协定〉的议定书》的批复
国务院
国务院关于核准《上海合作组织预算编制和执行协定》和《关于修改二○○三年五月二十九日签署的〈上海合作组织预算编制和执行协定〉的议定书》的批复
国函〔2005〕64号
外交部：
国务院核准《上海合作组织预算编制和执行协定》和《关于修改二○○三年五月二十九日签署的〈上海合作组织预算编制和执行协定〉的议定书》。核准书由国务院总理签署，具体手续由你部办理。
国 务 院
二○○五年七月九日
上海合作组织预算编制和执行协定
上海合作组织（以下简称“本组织”或“组织”）成员国——哈萨克斯坦共和国、中华人民共和国、吉尔吉斯共和国、俄罗斯联邦、塔吉克斯坦共和国和乌兹别克斯坦共和国，以下简称各方，
根据二○○二年六月七日的《上海合作组织宪章》第十二条，
达成协议如下：
第一条
本协定主要术语定义如下：
垫付款——经本组织成员国政府首脑（总理）会议（以下简称“政府首脑会议”）根据会费分摊比例确定、由成员国一次性上缴本组织预算并在本组织停止活动或成员国退出时返还成员国的款项。
预算（经常预算）——用于在财政上确保本组织常设机构履行职能和任务所需的资金的形成和使用方式，并由成员国在相应预算年度缴纳的会费和其他收入组成。
预算（财政）年度——自一月一日至十二月三十一日（含十二月三十一日）。
会费——为支付本财政年度内与本组织常设机构活动有关的开支而确定的本组织成员国应缴纳的款项。
内部审计——监督开支情况，查找违反计划指标和规定的现象并分析其原因，挖掘财政经济工作的潜力及向本组织秘书长（以下简称“秘书长”）提供必要信息。
外部审计——由政府首脑会议任命的人员或机构对本组织财政经济活动进行的核查。
财政义务——订立的合同或其他引起本组织承担财政责任的各类交易，上述活动须得到相关许可。
收入——上缴本组织预算的会费及其他进项。
杂项收入——除会费、专项缴费、捐款以及直接返还本财政时期内支出费用的款项和所获的预付款以外的所有收入。
财政监督——对预算的制定、审议和执行办法，以及预算资金的到位、分配及使用情况实施的内部和外部核查及监督。
普通基金——为核算组织经常预算收入和支出而设立的账户。
周转基金——为核算成员国一次性缴纳的款项设立的账户，该款项用于支付成员国会费到账前的经常预算开支。
储备基金——为核算支付与组织活动有关的不可预见及紧急开支所需款项而设立的账户。
第二条
本组织预算为期一个日历年，即一个财政年度，由政府首脑会议批准。
组织预算包括财政年度内的所有计划内收入和支出，以美元为计算单位。年度会费和垫付款以美元结算和支付。
第三条
成员国根据作为本协定不可分割部分的附件，每年向组织预算缴纳会费。
会费分摊比例可根据成员国的建议，并经所有其他成员国同意予以变更。
如成员国退出本组织或有其他国家作为新成员加入本组织，由国家元首会议确定变更的会费分摊比例。
第四条
用于缴纳会费的款项应划入秘书长经商国家协调员理事会（以下简称“协调员理事会”）确定的银行。
会费须在接到秘书长关于缴纳会费的通知之日起30天内或在该会费所属的日历年度的第一天前全额缴付。
如成员国不能按期全额缴纳会费，可分期缴纳，但需提前通知秘书长。在此情况下，成员国在第一季度的第一个月内缴纳的会费不应少于应缴会费总额的30%，在第二和第三季度的第一个月内缴纳的会费应各不少于应缴会费总额的35%。
如在财政年度开始前组织预算未获批准，成员国应每月按上一财政年度经常预算执行额的1/12缴纳会费，直至预算获得批准。
第五条
秘书长在本组织常设机构建议的基础上编制下一财政年度预算草案，并在不晚于下一财政年度开始前8个月将预算草案提交所有成员国；经协调员理事会同意后，提交政府首脑会议批准。
在政府首脑会议批准或修改组织预算后，秘书长应将须缴纳的会费和预付款数额通知成员国。
秘书长定期向成员国报告会费到账情况。
秘书长根据本协定制定财务条例和细则，并在必要时予以修订。经商协调员理事会同意后将上述文件提交政府首脑会议批准。
秘书长编制组织预算的年度执行情况报告，经协调员理事会核准后，提交政府首脑会议批准。
秘书长可以书面形式将其职权委托给任何一位副秘书长。
第六条
秘书长有权在政府首脑会议批准的预算数额范围内承担该财政年度内的财务义务和支付款项。
秘书长在该财政年度结束后的12个月内，清偿该财政年度内因购买商品和服务所形成的债务，以及其他财政义务。
如在财政年度开始前政府首脑会议未批准预算，秘书长有权每月在不超过上一财政年度经常预算执行额1/12的范围内承担义务和付款，直到本财政年度预算获得批准。
第七条
为核算经常预算的收入和支出设立普通基金，其资金来源为成员国当年缴纳的会费、杂项收入以及根据本条设立的周转基金划拨的资金。
为在会费到位前满足资金需求，设立周转基金，其资金来源为成员国缴纳的垫付款。
为支付与本组织活动有关的不可预见和紧急开支，可设立储备基金。政府首脑会议根据秘书长的建议，决定设立储备基金，基金规模及其使用办法。
经协调员理事会同意，秘书长可接受不违背本组织宗旨和任务的自愿捐款或其他形式的捐赠。
秘书长可设立专项基金和特别账户，并须就此向协调员理事会作出报告。每个专项基金和特别账户的用途和资金限额应明确规定。
根据本协定第五条中所提及的财务条例和细则对上述基金和账户进行管理。
第八条
秘书长作为组织的行政长官，对组织的所有财务活动负责，并向政府首脑会议报告根据本协定妥善和有效管理组织财政资源的情况。
组织内部需建立必要的财政监督机制，包括内部和外部审计。
第九条
未缴纳的年度会费被视为成员国拖欠本组织、并必须予以清偿的债务。
自当年10月1日起，未缴清会费的成员国应按其拖欠会费额的0.1%缴纳月息。
如成员国拖欠的会费额超过其上一财政年度缴纳的会费额，在其完全清偿债务前，该国可能失去向本组织各常设机构岗位派遣本国公民的权力，如政府首脑会议认为该成员国拖欠会费系由该国无法决定的原因所致，则可根据外长会议的建议不采取上述措施。
如成员国拖欠的会费额超过其上两个财政年度缴纳的会费总额，可按照《上海合作组织宪章》第十三条规定的程序，通过关于中止该国成员国资格的决定。如国家元首会议认为该成员国拖欠会费系由该国无法决定的原因所致，则可根据外长会议的建议不采取上述措施。
不论本组织成员国身份是否中止（暂停成员国资格或自动退出），其拖欠组织的债务应予完全清偿。
根据本协定第五条中所提及的财务条例及细则解决在执行本条款时所涉及的具体问题。
第十条
本组织或其个别常设机构停止活动后，政府首脑会议参照本协定条款的规定，确定与此相关的财务和资金问题，其中包括购买和出售组织资产的解决办法。
在清偿原有的财政义务后，出售动产和不动产所得款项依据该财政年度的会费分摊比例在成员国间分配。
本组织停止活动时如出现资不抵债，该债务将由成员国根据该财政年度的会费分摊比例予以清偿。
如有成员国退出组织或被取消成员资格，应向该国返还其向周转基金缴纳的垫付款。如该国尚有拖欠的会费，在向其返还垫付款时应从中扣除拖欠款。如垫付款不足以清偿该国拖欠的会费，则债务余额将由该国予以偿还。
第十一条
根据各方决定，可通过制定单独的议定书对本协定进行修改和补充，上述议定书为本协定不可分割的部分。
第十二条
在解释和适用本协定时出现的争议，通过各方协商和谈判解决。
第十三条
本协定自签署之日起，由《上海合作组织宪章》成员国临时实施并自保存国收到各方关于完成国内生效程序的第四份书面通知之日起生效。
对此后签署本协定并完成国内生效程序的国家，本协定自保存国收到该国完成国内生效程序的书面通知之日起生效。
本协定有效期不定。
本协定生效后向任何加入《上海合作组织宪章》的国家开放。
对新加入本协定的国家，本协定自保存国收到其关于加入本协定的文书之日起生效。
第十四条
本协定的保存国为中华人民共和国。
本协定于二○○三年五月二十九日在莫斯科签订，一式一份，用中文和俄文写成，两种文本同等作准。
哈萨克斯坦共和国代表
努·纳扎尔巴耶夫（签字）
中华人民共和国代表
胡锦涛（签字）
吉尔吉斯共和国代表
阿·阿卡耶夫（签字）
俄罗斯联邦代表
弗·普京（签字）
塔吉克斯坦共和国代表
埃·拉赫莫诺夫（签字）
乌兹别克斯坦共和国代表
伊·卡里莫夫（签字）
《上海合作组织预算编制和执行协定》附件
上海合作组织成员国向组织预算缴纳年度会费的比例
哈萨克斯坦共和国—20%
中华人民共和国—23.5%
吉尔吉斯共和国—12%
俄罗斯联邦—23.5%
塔吉克斯坦共和国—6%
乌兹别克斯坦共和国—15%
关于修改二○○三年五月二十九日签署的《上海合作组织预算编制和执行协定》的议定书
上海合作组织成员国哈萨克斯坦共和国、中华人民共和国、吉尔吉斯共和国、俄罗斯联邦、塔吉克斯坦共和国和乌兹别克斯坦共和国，以下简称“各方”，
根据二○○三年五月二十九日签署的《上海合作组织预算编制和执行协定》（以下简称“协定”）第三条、第十一条的规定，
商定如下：
第一条
协定附件应表述为：
上海合作组织成员国每年的会费比例为
哈萨克斯坦共和国—21%
中华人民共和国—24%
吉尔吉斯共和国—10%
俄罗斯联邦—24%
塔吉克斯坦共和国—6%
乌兹别克斯坦共和国—15%
第二条
本议定书自签字之日起临时适用，并自保存国收到各方已完成使本议定书生效所需的国内程序的第四份通知书之日起生效。
对于此后完成国内程序的议定书签署国，本议定书自其将完成国内程序通知文件保存国之日起生效。
第三条
本议定书的保存国为中华人民共和国。
本协定于二○○三年十一月二十四日在塔什干市签订，一式一份，用中文和俄文写成，两种文本同等作准。
哈萨克斯坦共和国代表
托卡耶夫（签字）
中华人民共和国代表
李肇星（签字）
吉尔吉斯共和国代表
俄罗斯联邦代表
拉夫罗夫（签字）
塔吉克斯坦共和国代表
纳扎罗夫（签字）
乌兹别克斯坦共和国代表
萨法耶夫（签字）
