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海南省文化市场管理暂行规定

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海南省文化市场管理暂行规定

海南省人民政府


海南省文化市场管理暂行规定
海南省人民政府


第一章 总 则
第一条 为了维护文化市场秩序,保障文化市场健康发展,繁荣文化艺术事业,活跃群众文化生活,促进社会主义精神文明建设和物质文明建设,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本规定。
第二条 本规定所称文化市场包括:
(一)音像制品经营活动;
(二)演出经营活动;
(三)书刊、字画经营活动;
(四)娱(游)乐场(室)经营活动;
(五)音乐茶座、歌舞厅、卡拉OK厅经营活动;
(六)文化艺术培训经营活动;
(七)文化艺术比赛、展销、表演经营活动。
第三条 在本省境内从事文化娱乐经营活动的单位和个人必须遵守本规定。
第四条 文化市场管理必须坚持四项基本原则,贯彻“开放搞活,扶持疏导,面向群众,供求两益”的方针。对文化娱乐经营活动,健康有益的要提倡,无害的可以允许,低级庸俗的要抵制,反动淫秽的予以取缔。鼓励文化单位和其他企事业单位、个体工商户及境外投资者进行合法的
文化娱乐经营活动。保护文化娱乐活动经营者的合法权益。文化娱乐活动经营者必须依法进行经营活动,坚持社会效益与经济效益的统一,把社会效益放在首位。

第二章 管理体制
第五条 文化市场实行统一领导,分级管理。省、市、县(含县级市、区,下同)文化行政主管部门是同级人民政府主管文化市场的行政管理部门。音像制品、书刊经营活动由文化、广播电视、新闻出版行政主管部门按照各自职责分工负责管理。工商、物价、公安、税务、海关等部门
,协同文化行政主管部门做好文化市场的管理工作。
第六条 省、市、县文化行政主管部门应当建立文化市场管理机构和专职管理队伍。管理人员凭《海南省文化市场检查证》(以下简称《检查证》),负责对所管辖的文化娱乐经营活动进行日常检查、管理。

第三章 经营活动管理
第七条 申请举办文化娱乐经营活动应当具备相应的场地、设备、资金和经营管理人员。
第八条 申请举办文化娱乐经营活动的单位和个人,必须向县以上文化或者广播电视、新闻出版行政主管部门申报;文化或者广播电视、新闻出版行政主管部门在接到申请书后,必须在一个月内作出明确答复,符合条件者,经审核批准,发给《海南省文化市场许可证》(以下简称《市
场许可证》);然后持《市场许可证》到工商行政管理部门办理登记手续,领取《营业执照》。其他开业手续,按照国家有关规定办理。
未经文化或者广播电视、新闻出版行政主管部门批准和工商行政管理部门核发《营业执照》,任何单位和个人不得从事文化娱乐经营活动。
第九条 经营者必须按照领取的《市场许可证》和《营业执照》规定的项目进行经营活动。若需要改变经营项目、经营场所、经营性质、法定代表人或者负责人等登记事项的,必须经原审批主管部门批准,并到原登记主管部门办理变更登记。
第十条 经营者自领取《营业执照》之日起满六个月尚未开业,或者自行停业满六个月的,视同歇业。由审批、登记主管部门收缴其《市场许可证》和《营业执照》。
第十一条 经营者的《市场许可证》和《营业执照》,除审批、登记主管部门依照法定程序可以扣缴或者吊销外,其他任何单位和个人不得扣缴或者吊销。
第十二条 审批主管部门扣缴或者吊销《市场许可证》,必须同时提请登记主管部门扣缴或者吊销《营业执照》;登记主管部门扣缴或者吊销《营业执照》,必须同时提请审批主管部门扣缴或者吊销《市场许可证》。
第十三条 《市场许可证》、《海南省营业演出许可证》(以下简称《演出许可证》)不得伪造、涂改、转让、租借和出售。
第十四条 文化市场管理人员,工商、物价、公安执勤人员按照本规定进入经营场地执行公务,必须出示检查证件,经营者应当予以合作,接受检查。对未出示检查证件,或者与执行公务无关的人员,经营者有权拒绝其进入经营场地。
第十五条 文化娱乐经营活动的收费标准,由省文化行政主管部门会同省物价行政主管部门核定。
第十六条 举办下列文化娱乐经营项目或者文化娱乐经营活动,必须由省文化行政主管部门审批、管理,也可以由省文化行政主管部门授权市、县文化行政主管部门管理:
(一)省直属单位,中央国家机关和各省、自治区、直辖市人民政府驻琼单位,全省性群众团体及其所属单位举办各种文化娱乐经营项目或者文化娱乐经营活动;
(二)在省工商行政管理部门登记注册的企业和个体工商户举办各种文化娱乐经营项目或者文化娱乐经营活动;
(三)必须在省工商行政管理部门登记注册的外引内联企业举办的文化娱乐经营项目或者文化娱乐经营活动;
(四)全省性的文化娱乐经营活动。
第十七条 除前条规定外,文化娱乐经营项目或者文化娱乐经营活动,均由所在市、县文化行政主管部门审批、管理。部分市、县联合举办的地区性文化娱乐经营活动由主办地文化行政主管部门审批。
第十八条 音像制品经营活动管理。
(一)经营音像制品的发行业务,必须经省新闻出版行政主管部门批准,由全民所有制单位经营。其他单位和个人,经县以上文化行政主管部门批准,可以经营音像制品零售业务。
(二)营业性录像放映实行分系统审批和管理。属于广播电视系统的放映点由广播电视行政主管部门审批、管理;不属于广播电视系统的放映点由文化行政主管部门审批、管理。
(三)录像放映点由乡(镇)以上文化、广播电视部门,省音像出版单位,县以上的工会、青少年宫,省直属厂矿企业工会、国营农场工会以及经省文化行政主管部门批准的较大型的综合性娱乐场所开设。
(四)录像放映点的房屋必须坚固安全,场内应当有固定靠背座椅和良好的通风、卫生、消防设施,经营面积不得少于六十平方米。
(五)机关、学校、部队和个人不得从事营业性录像放映。
(六)录像放映点不得承包或者变相承包经营。
(七)未经省文化行政主管部门批准,任何单位和个人不得经营录像带的出租业务。
(八)非国家批准的音像出版单位出版的音像制品和走私入境、非法复制的音像制品,以及反动、淫秽、色情和宣扬凶杀暴力、封建迷信的音像制品,禁止发行、销售、出租和放映。
第十九条 书刊、字画经营活动管理。
(一)经营书刊、字画的集体、个体、私营书店(摊),由县以上文化行政主管部门审批。集体书店经营图书期刊批发业务,必须报省新闻出版行政主管部门批准。
(二)在市区或者县城经营书刊、字画必须有固定的经营场所,不得乱设经营摊点,不得影响市容、交通。
(三)集体、个体、私营书店(摊)只准经营国家出版单位正式出版的出版物。不得经营内部发行的书刊、进口书刊和港澳台书刊。禁止经营反动、淫秽、色情和宣扬凶杀暴力、封建迷信的出版物以及其他非法出版物。
(四)集体、个体、私营书店(摊)不得办理租型造货和代理出版业务(如代印代发、代制封面、广告、插图和编印征订单等);不得向出版社或者杂志社购买或者变相购买书(刊)号。
(五)集体、个体、私营书店(摊)不得向出版社和杂志社承揽书刊的总批发(总发行);不得以任何形式批发由新华书店包销的中国共产党和国家的重要文献,大、中、小学统编教材及与教材配套发行的教学参考书。
(六)个体、私营书店(摊)不准经营图书期刊(包括挂历、画册、明信片)的批发业务。
第二十条 反动、淫秽、色情和宣扬凶杀暴力、封建迷信的正式出版物,由省新闻出版行政主管部门认定,并将认定意见报国家新闻出版署审定批准后进行处理。属于非法出版物,由县以上文化行政主管部门就地收缴销毁。
第二十一条 音乐茶座、歌舞厅、卡拉OK经营活动管理。
(一)邀请外国以及港、澳、台艺员在音乐茶座、歌舞厅进行营业性演出活动,必须报省和上级文化行政主管部门审批;
(二)聘请省外乐队及演唱、演奏人员或者时装、健美表演队在音乐茶座、歌舞厅进行营业性演出活动,必须报县以上文化行政主管部门审批;
(三)音乐茶座、歌舞厅、卡拉OK厅经营活动场所,其建筑物和场内设施必须坚固安全,出入通道畅通,并有良好的通风、卫生、消防及应急照明设施;
(四)音乐茶座、歌舞厅、卡拉OK厅不准对中小学生和其他未成年人开放;
(五)歌舞厅经营面积不得少于一百二十平方米,场内灯光照度不得低于四勒克斯;音乐茶座、卡拉OK厅经营面积不得少于四十平方米,场内灯光照度不得低于六勒克斯;歌舞厅、音乐茶座、卡拉OK厅动态噪声不得超过九十分贝;
(六)音乐茶座、歌舞厅、卡拉OK厅不准设置没有透明门窗的封闭式包厢;不准设舞伴和陪酒、陪坐;不准穿着比基尼服式演唱、伴舞;不准跳熄灯舞和其他色情舞蹈。禁止演播反动、淫秽、色情和宣扬凶杀暴力、封建迷信的歌(乐)曲与图像;
(七)音乐茶座、歌舞厅不得聘用未经县以上文化行政主管部门考核并获得演唱、演奏资格的人员。
第二十二条 娱(游)乐场(室)经营活动管理。
(一)娱(游)乐场(室)应当积极开展健康有益的文化娱乐活动。严禁利用文化娱乐活动经营场所或者文化娱乐机具进行赌博;
(二)开办台球、电子游戏机娱乐活动经营场所,不得影响市容、交通。在距离中小学校门前二百米以内,不得设置台球、电子游戏机娱乐活动经营点。除法定节假日外,不准向中小学生开放;
(三)在市区或者县城经营台球、电子游戏机娱乐活动,必须有固定的经营场所,经营面积不得少于四十平方米,房屋建筑必须坚固安全,并有良好的照明、通风、卫生和消防设施;
(四)经营电子游戏机娱乐活动,不准退币、退分或者兑换现钞。游戏中奖可以继续上机游戏,也可以获得所在宾馆、酒店、游乐场内部流通消费的奖券。内部奖券不得以任何形式在社会上流通或者兑换现钞;
(五)电子游戏机的荧屏图像必须健康有益。禁止使用有反动、淫秽、色情、恐怖图像的电子游戏机电路板。
第二十三条 演出经营活动管理。
(一)社会办文艺演出团体(含时装、健美表演队,下同)和民间剧团进行营业性演出活动,必须报县以上文化行政主管部门审批,领取《演出许可证》,方准营业。在省内易地进行营业性演出,必须经当地文化行政主管部门批准;
(二)营业性临时组台演出(含时装、健美表演,下同),由县以上文化行政主管部门审批;
(三)社会办文艺演出团体和民间剧团到省外进行营业性演出,必须经省文化行政主管部门批准;
(四)专业文艺演出团体的演职人员,参加营业性临时组台演出或者被外聘参加各种营业性演出,应当持所在单位的批准证件;
(五)文艺演出团体演出的节目,由县以上文化行政主管部门负责审查。未经审查批准的节目,不得演出。
第二十四条 举办营业性文化艺术比赛、表演、展销活动,国际性、全国性的,由省文化行政主管部门报文化部审批。
第二十五条 开办营业性业余文化艺术培训活动,在省内招生的,由县以上文化行政主管部门审批;向省外招生的,必须报省文化行政主管部门审批。
第二十六条 文化市场管理部门可以向文化娱乐活动经营者收取管理费,用于文化市场的管理工作。管理费标准由省文化行政主管部门会同省物价行政主管部门制定。
第二十七条 文化娱乐活动经营场所的工作人员应当佩带标志,着装整洁,文明服务。进入文化娱乐活动经营场所的人员,应当遵守社会公德,维护公共秩序,严禁起哄、斗殴和闹事。

第四章 奖 罚
第二十八条 对遵守本规定,依法经营,为繁荣文化市场、活跃群众文化生活作出显著成绩者;对违反本规定的行为坚决抵制、检举揭发有功者,由文化行政主管部门给予表彰和奖励。
第二十九条 有以下行为之一的,由文化、广播电视、新闻出版等行政主管部门没收违禁物品和非法所得,并处以非法所得二倍以下或者三千元以下的罚款;情节严重的,限期整改,扣缴或者吊销《市场许可证》、《演出许可证》。以上处罚可以并处。
(一)伪造、涂改、转让、租借、出售《市场许可证》、《演出许可证》的;
(二)录像放映点承包或者变相承包经营的;
(三)制作、翻印、复制、销售、出租、播放非国家批准的音像出版单位出版的音像制品的。
第三十条 有以下行为之一并经批评教育不改或者不听劝阻的,由文化行政主管部门没收违禁物品和非法所得,并处以非法所得二倍以下或者三千元以下的罚款;情节严重的,限期整改,扣缴或者吊销《市场许可证》、《演出许可证》。以上处罚可以并处。
(一)设置没有透明门窗的封闭式包厢的;
(二)雇用舞伴和设陪酒、陪坐的;
(三)擅自邀请港、澳、台或者外国艺员,省外乐队和演唱、演奏人员或者时装、健美表演队在音乐茶座、歌舞厅进行营业性演出活动的;
(四)聘用未获得演唱、演奏资格人员的;
(五)易地进行营业性演出,未经批准的;
(六)私自组台进行营业性演出活动的;
(七)擅自演出未经审查批准节目的;
(八)歌舞厅、卡拉OK厅、音乐茶座动态噪声超过九十分贝的;
(九)歌舞厅灯光照度低于四勒克斯,卡拉OK、音乐茶座灯光照度低于六勒克斯的;
(十)歌舞厅向中小学生及其他未成年人开放的,或者台球、电子游戏机娱乐活动经营场所非法定假日向中小学生开放的;
(十一)文化娱乐活动经营场所工作人员未佩带标志的。
第三十一条 文化娱乐经营活动的收费超出核定标准的,由物价行政主管部门没收非法所得,并处以非法所得二倍以下或者三千元以下的罚款。
第三十二条 违反本规定第十九条的,由新闻出版、文化和工商行政主管部门按照各自权限没收违禁品和非法所得,可以并处非法所得二倍以下或者三千元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿,扣缴或者吊销《市场许可证》和《营业执照》;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事
责任。
第三十三条 有下列行为之一的,由文化、工商行政主管部门没收非法所得,并处以非法所得二倍以下或者三千元以下的罚款。情节严重的,由工商行政主管部门责令停业整顿,由文化、工商行政主管部门分别扣缴或者吊销《市场许可证》、《营业执照》。以上处罚可以并处。
(一)经营者变更经营项目、经营场所、法定代表人或者负责人等登记事项未经审批主管部门批准,登记主管部门办理变更登记的;
(二)未持《市场许可证》并未经工商行政管理部门核发《营业执照》而进行文化娱乐经营活动的。
第三十四条 有以下行为之一的,由文化、工商行政主管部门分别扣缴《市场许可证》、《营业执照》;由公安部门按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》对直接责任者进行处罚;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。
(一)利用文化娱乐活动经营场所或者文化娱乐机具进行赌博活动的;
(二)利用文化娱乐活动经营场所进行色情活动的;
(三)经营走私入境的音像制品或者电子游戏机电路板的;
(四)制作、翻印、复制、销售、出租、播放反动、淫秽出版物或者音像制品的;
(五)违反文化娱乐活动经营场所安全规定的;
(六)阻挠文化市场管理人员进入经营场所执行公务的;
(七)扰乱文化娱乐活动经营场所公共秩序的。
第三十五条 被处罚者,对处罚决定不服的,可以从收到处罚决定书之日起十五日内向作出处罚决定机关的上一级行政机关申请复议,或者向人民法院提起诉讼。
第三十六条 文化市场管理人员违反本规定,滥用职权、营私舞弊、收受贿赂或者侵害文化娱乐活动经营合法权益的,由有关主管部门视情节轻重,给予相应的行政处分;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第三十七条 《市场许可证》、《演出许可证》、《检查证》由省文化行政主管部门制作发放。《市场许可证》、《演出许可证》实行年度审验制度。
第三十八条 本规定由省文化行政主管部门负责解释。
第三十九条 本规定自发布之日起施行。



1992年1月31日
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论我国民事诉讼证明责任制度的反思与重构
—兼谈法院裁判方法论问题

摘要:本文通过阐述我国民事诉讼证明责任分层理论,结合实践,阐明了现代证明责任概念的本质,指出了证明责任与举证责任的区别;在分析了我国民事诉讼证明责任制度的错误与缺憾之后,从裁判方法论的角度出发,提出并论证了重构证明责任制度的基本观点和重大意义。
本文通过对现代证明责任概念、裁判三段论、裁判方法论的相关论述,揭示了“请求权规范—证明责任—主张责任—举证责任—裁判规范”的诉讼逻辑,并指出遵循该诉讼逻辑所必须坚持的裁判原则。
关键词:证明责任 举证责任 主张责任 裁判方法论 证明责任分层理论 裁判三段论 裁判原则

建立现代证明责任理论是建立现代证明责任制度的前提,没有现代证明责任理论的指导,就无法建立现代证明责任制度;要建立现代证明责任理论,首先要定义一个正确的现代证明责任概念。证明责任是一个专业性、技术性很强,同时也极具复杂性的诉讼法学概念,它在诉讼中起到了联系实体法与程序法的桥梁作用,是证据制度的核心内容。
自有诉讼历史以来,审理案件的法官,为了作出公正的裁判,都得依据法定的裁判方法进行裁判,因此,都十分重视证明责任的理论与实践。从罗马法起至1883年前,举证责任都是指行为责任。自德国学者尤里乌-格拉查发掘出了证明责任的本质---客观的证明责任①之后,证明责任才作为结果责任而与举证责任相区别。举证责任是行为责任,证明责任是结果责任,举证责任与证明责任是两个不同的概念②。德国天才罗森贝克在对实体法作进一步研究时发现,实体法隐藏着分配法律风险的规范—证明责任规范③。法官的理性、智慧与法定证据制度约束的对抗导致了自由心证的革命,自由心证的结果产生了真伪不明,法官不能拒绝裁判的原则,催生了解决真伪不明问题的裁判方法---证明责任裁判,从此,历史上的裁判制度,有神意裁判,有法定证据制度裁判,现代诉讼有证明责任裁判。证明责任规范与自由心证主义、证据裁判主义相结合,共同构成法官裁判案件的裁判规范。所以说,证明责任是事关裁判全局的制度,这个制度出错,就会使整个案件诉讼的过程与结果都大不一样,甚至相反,因此,法学界公认证明责任制度是“民事诉讼的脊梁”。
一、对我国民事诉讼证明责任制度的反思 。
(一)我国未真正建立起现代证明责任的法学理念。
现代证明责任的这一概念是建立在证明责任分层理论的基础之上。证明责任分层理论是证明责任理论的基本理论。从罗马法开始,直至1883年前,德国法学家尤里乌-格拉查将“证明责任”分为主观的证明责任概念与客观的证明责任概念之前,证明责任都是指主观的证明责任,也就是举证责任。德国学者将证明责任划分为主观的证明责任与客观的证明责任后,又将抽象的证明责任与具体的证明责任相结合,创造了科学而完整的证明责任分层理论。因此,客观的证明责任是证明责任的本质,就是现代的证明责任。主观的证明责任是从当事人视角观察的客观证明责任,是客观的证明责任在具体诉讼中的投影。
证明对象是诉讼证明的第一个中心环节,没有证明对象就没有诉讼证明;证明责任对象是证明责任的第一个中心环节,没有证明责任对象就不存在证明责任。证明责任对象是请求权据以成立的不可或缺的法律要件事实。该证明责任对象不仅应当由当事人举证予以证明,而且,在证明之前,要先行主张,没有主张,举证行为便成“无的放矢”,所以,应当主张在先,举证在后,履行主张责任是履行举证责任的前提,设置举证责任应以设置主张责任为前提条件。因此,从诉讼证明的理论逻辑④出发,笔者认为,证明责任理论应划分为三个层次:第一层次是证明责任,第二层次是主张责任,第三层次是举证责任,这三项责任起源于请求权,终结于裁判权。前一个层次是后一个层次的前提,后一个责任是以前一个责任为根据。当事人的请求权所依据的法律要件是确立证明责任对象的根据,证明责任对象是确立主张责任对象的根据,证明责任对象是确定举证责任范围的根据。因此说,从诉讼证明逻辑来说,证明责任决定主张责任和举证责任,主张责任是联接证明责任与举证责任的逻辑中介,举证责任是证明责任在具体诉讼中的投影;并且,主张责任先于举证责任,主张责任的存在意义和证明责任的存在意义是一致的,因为两者的对象即要件事实与承担的法律风险都是一样的。
证明责任是结果责任,也就是客观的证明责任,客观的证明责任是证明责任的本质所在;举证责任是行为责任,也就是主观的证明责任,是证明责任在具体诉讼中的投影。客观的证明责任在实体法律规范已作预先的分配,在整个诉讼过程中不发生转移的问题,但主观的证明责任却会根据法官的心证的变化在双方当事人之间不断地进行转换,并推动诉讼程序的进行。证明责任分层理论是是现代证明责任理论的核心问题。客观的证明责任是一种结果责任,它是在要件事实出现真伪难辩的状态时,法官据以作出裁判的依据,它与当事人的诉讼证明与举证活动没有直接的关系。 “责任”一词是对诉讼当事人行为的评价,既然客观的证明责任独立于具体的诉讼和当事人的证明活动,那客观的证明责任与“责任”一词也没有多大关系。因此说,客观证明责任既与举证活动无关,也与证明活动无关。因为,客观的证明责任是一种事先由法律预置好的风险分配形式,即对作为小前提的要件事实真伪难辩时的风险进行分配的形式。它先于具体的诉讼而存在,而且,在具体的诉讼开始之前就发挥着指导作用。比如诉前证据保全。
(二)举证责任替代证明责任,两者概念不分,混为一谈。不能否认,证明责任概念是相当艰深的诉讼法学概念,新近出版的《中国证据法草案》⑤,也认为证明责任与举证责任是同一个概念,它们之间可以互相代替使用,该法草案第五条第一款第(五)项规定:“证明责任与举证责任具有相同的含义,二者可以互换使用”。笔者认为,草案的这个观点是错误的,应当纠正。理由是我们应当吸收当今大陆法系最先进的证明责任理论,德国学者已经成功地解决了证明责任的基本理论,再以明知不正确的观点指导立法,是不利于我国法律的健全并与世界接轨的!证明责任是实体法预置的,与有无提起诉讼及有无举证没有关系。他们之间所属的法域不同。根据实体法,取得民事权利,应当有法律依据,没有法律依据,就是不当得利。这个法律依据就是权利成立所依据的法律要件事实。这个法律要件事实就是小前提。该小前提成立就是法律要件事实成立,就是当事人诉请或抗辩成立。而规定这个权利成立所依据的法律要件事实的法律是实体法,不是程序法。所以说,证明责任法是实体法概念。
现代证明责任理论的原产地是在德国。如果追塑到证明责任制度的源头,那是罗马法,罗马法中有两项重要的证据原则,一是原告负举证责任,二是主张者负举证责任,否定者不承担举证责任。但那不是现代意义上的证明责任制度。罗马法与德国法在证明责任制度上有本质的区别,罗马法创设的只是举证责任制度,它不具有现代意义上的证明责任概念的内涵。现代的证明责任概念与举证责任概念在内涵上有明显的区别: 1、证明责任在实体法就已预置,诉讼中一旦分配就不能在双方当事人之间互相转换,于有无提起诉讼及如何证明没有关系,举证责任是根据证明责任的预置进行分配并根据法官心证的变化在双方当事人之间互相转换;2、证明责任在当事人之间发生实体法律关系时就已产生,举证责任是在当事人之间产生诉讼法律关系时才产生;3、证明责任只能根据请求权由一方当事人承担,举证责任却可以随法官的心证情况由双方当事人承担;4、证明责任只能由当事人本人承担,不能委托代理人承担,举证责任既可以由当事人本人承担,也可以委托代理人承担;5、举证责任具有推动诉讼程序进行的功能,证明责任则没有这个功能。6、证明责任指的是要件事实为真伪不明时的败诉后果,举证责任指的是对证明责任对象的成立负有提出证据进行证明的责任;7、证明责任反映诉讼共同规律,在各国是相同的,凡是以事实为根据作出裁判的国家,在案件真实处于真伪不明状态时,总是要依据证明责任的归属对案件作出裁判,举证责任不能反映诉讼共同规律,在不同的法系,不同的国家,存在着一定的区别;在事实处于真伪不明时,法官是判负有证明责任的一方当事人败诉,而不是判谁举证不能或没有举证的一方败诉;
证明责任法是法律预先在实体法中设置的,与诉讼法无关,与诉讼证明也无关。当然,证明责任法不是明明白白的写在实体法的条文里,证明责任法的发现与确定要求法官用法律解释的方法去解释法律,所以,有人把证明责任法称为“稳形”法。证明责任是实体法预先设置的,实体法是人们的行为准则,这个准则它时时刻刻规范着人们的行为,生活中它是人们的行为准则,争讼时它是衡量人们行为是否合法的准绳,审判时它是法官处理案件的法律依据。证明责任与要件事实的真伪情况直接相关,于诉讼程序无关。因此,证明责任与举证责任有本质的区别,不能将它两互换使用,混为一谈。证明责任不仅是代表了权利与其所依据的法律要件事实之间的法律逻辑关系,也代表了法官解决法律要件事实处于真伪不明时的裁判方法与原则,并且它是现代证明责任理论的核心与标志,把证明责任与举证责任视为同一个概念,是十分错误的。
总之,没有对证明责任与举证责任概念作出正确的区别,就无法建立现代证明责任概念与制度。诉讼中,证明责任与举证责任形影相随,就如太阳底下一颗树影子那样,举证责任是证明责任在诉讼中的投影。
(三)证明责任分配不合理,形同虚设,难予操作。我国审判方式改革已进行了多年,证明责任制度作为审判方式改革的切入点,无疑早成了理论界与实务界的焦点之一。证明责任是证据制度的核心,是民事诉讼的脊梁,不论哪一个诉讼案件,都不能回避证明责任这个问题。虽说这个问题很重要,最常见,但它却是个学说众多,观点不一的问题,这里有历史的原因,也有学说与制度的原因。
我国证据制度一贯坚持“谁主张,谁举证”原则。《民事诉讼法》第六十四条规定:“当事人对自已提出的主张,有责任提供证据”,这是对“谁主张、谁举证”进行解释的法律依据。从这一原则看似清楚好用,实则错误无法操作。因为它违背了两立性原则,它要求双方当事人对相互对立的主张都负有证明责任,都要承担举证不能的败诉风险,而实际上这是不可能的。
理论上,民事诉讼可以依据不同的识别标准对当事人的主张进行不同类别的划分。如可以将当事人的主张分为肯定主张和否定主张,权利成立主张和权利消灭主张,等等。证明责任是按照不同的主张为标准进行分配,如:1、在借贷案件中,如果按照“谁主张谁举证”原则,当事人对借贷关系是否成立之事实分配证明责任,那么,由于原、被告双方对借贷事实从正、反两方面分配分别提出了主张,所以,原、被告双方都要承担证明责任。但是,这种做法无疑是行不通的,因为法院或法官不能在个案中判决双方当事人都全面败诉或全面胜诉。2、在诉讼领域,我们对任何一个要件事实都可以从肯定和否定两个方面提出主张。如,对1000元借贷事实可以提出有借和没借的主张。诉讼制度正是根据这种事物的正、反两立性确定了诉讼攻击和防御之原理。由于判决是对当事人间有争议的权利义务关系作出确定,因此,在逻辑上必须对双方当事人的诉讼结果作出胜败之分。而“谁主张、谁举证”从逻辑上否定了两立性原则,它混同了肯定主张与否定主张之间的区别,进而得出不论是肯定主张还是否定主张都需要承担证明责任的错误结论--在要件事实真伪不明时,当事人双方都要承担证明责任。根据两立性原则或诉讼攻击和防御原理的要求,对某一事实究竟是让主张肯定者承担证明责任,还是让主张否定者承担证明责任,这属于证明责任分配理论研究的固有课题。但无论作何种分配都必须遵守一条不言自明的原则--不能够叫当事人对同一事物从正、反两个方面都承担证明责任。简言之,确定由肯定者对借贷事实之存在承担证明责任,就不能同时要求否定者对借贷事实之不存在也承担证明责任,这是一条起码的诉讼逻辑。可见,“谁主张,谁举证”原则是违反诉讼逻辑的,我们应当放弃这个原则,并吸收德国先进的证明责任分配理论,建立科学的证明责任分配一般原则。
(四)我国证明责任正置与倒置概念不清。作为证明责任分配倒置的理论应当以先设正置理论为前提,但是我国证据法理论尚未建立起正置理论。证明责任倒置是德国证据法概念,它是建立在德国学者罗森贝克的法律要件分配说这一正置理论的前提上,目前我国现行法律未曾采用该学说。但在我国尚未建立正置理论的情况下谈论建立证明责任倒置,是违反理论逻辑的。
二、我国民事诉讼证明责任制度的重构。
重构我国证明责任制度,应当在吸取本国和外国立法教训、成功经验的基础上,学习、引进外国先进的证据法学理论,结合我国法制实际,首先要创立我国先进的证明责任理论,并在科学的的证明责任理论指导下,创设我国先进的证明责任制度。
证明责任理论是一个理论性、实践性和针对性极强的诉讼证明理论,然而,这么重要的一个理论,建国后多少年,我们是多么的轻视,马虎,建国初期,我国废除了国民党的六法全书,没有引进德国先进的证明责任理论,却引进了苏联的举证责任理论,文革十年,法制受到破坏,不仅践踏了法律,甚至是遭踏了人们的理性,而且当时我国是实行职权主义诉讼,当事人一纸诉状,法官跑断腿。不要说我国没有证明责任的理论与制度,就连举证责任几乎都不存在。我国审判方式之所以要从举证责任制度作为突破口,主要原因之一就是因为我国的举证责任存在严重的理论与制度问题,认定案件事实不依据证据,法官无法根据自已的良知与理性独立判断证据,案件事实真伪标准不切实际无法实行,真伪不明时没有明确的解决办法致使案件久拖不决甚至涛成冤假错案,直至这十几年来,我国开展了证据制度方面的改革,证明责任理论的研究出现如火如荼、百家争鸣的时代,如今,我国证明责任理论研究取得了重大的成果。这里,笔者抛砖引玉,提出如下构建思路,试图与同仁共建我国科学的证明责任制度。
(一)正确区别证明责任与举证责任的概念。
证明责任与举证责任是诉讼证明理论中非常重要的两个概念。要正确定义现代证明责任概念,就要对证明责任与举证责任进行正确的区分,如果不区分它两,就无法建立起现代证明责任的概念与理论,也就无法建立起我国现代证明责任制度。
概念与语词的逻辑关系是我们确立证明责任与举证责任概念的逻辑根据。《中国证据法草案建议稿》指出:本建议稿采纳的证明责任概念是:证明责任是指在法院审理过程中,由原告或被告方承担的提出证据证明自已主张的责任,如果不能提出证据或证据达不到法律规定的要求,将承担其主张不能成立的危险。本建议稿将举证责任和证明责任作为一个概念来对待,这一概念定义包括三个方面的内容:第一,证明责任是面对法庭由原告或被告方承担的提出证据证明自已主张的责任;第二,法院不是证明责任主体,而是“依职权取证”或“查证责任”;第三,如果承担证明责任的主体不能举出证据并达到法律规定的要求,将承担其主张不能成立的危险。从这里可以看出,《证据法草案》的证明责任概念其实就是指主观的证明责任,即举证责任,亦既是本文所指的举证责任概念,其概念的内涵并不具有现代证明责任概念的内涵,因此说,《证据法草案》的证明责任概念并非现代证明责任概念,它仍然是举证责任概念,它与大陆法系证明责任理论的原产地德国学者的观点是有本质区别的。且与“谁主张谁举证”的理论逻辑没有太大的区别。
(二)坚持两立性分配原则,做到证明责任分配有序操作。罗马法在证据学方面体现了诉讼中追求公正合理的结果。其在证据法上规定了举证责任,并在举证责任的设置上创立了两立性立法原则。这使罗马法的证据内容的规定便于操作。其立法思维值得我们借鉴。我国“谁主张、谁举证”的规定,违背了两立性原则,使得该规定无法操作,形同虚设。无论从实践上或理论上讲,还不如罗马法来得明确有用,这足以证明我国证明责任理论与制度的落后与荒唐。从这也可以看出为什么审判方式的改革必须从举证责任作为突破口和重心了。
(三)坚持法律要件说,建立证明责任分配正置理论。我国属于大陆法系,实行法规出发型诉讼,适宜使用法律要件分配理论。德国罗森贝克是法律要件分配学说的创造者,罗森贝克的学说一问世,很快得到德国法学界的重视与公认,后来先后被大陆法系所采纳。罗森贝克认为,法律规定可以分为两类,一类是请求权规范,一类是对立规范,据此,法律规定相互之间,如果不是补充关系,就是相斥关系,所以,可以从法律规范的这种关系中求得举证责任的分配原理:即:“若无一定法条的适用,则无法获得诉讼上请求成果的当事人,应就该法条要件与实际上已存在之事实,负主张及举证责任。”简言之,“各当事人应就其有利之规范要件为主张及举证”。主张权利存在的当事人,应就权利发生法律要件存在的事实进行举证;与此相反,否认权利存在的当事人,应就权利妨碍法律要件,或者权利消灭法律要件,亦或权利制约法律要件的存在事实负责举证,后来,德国证据法都是以这一理论为蓝本,并为多数大陆法系国家所采纳。目前,我国正在制定《中国证据法》,我认为应引进德国的这一证明责任分配理论,结合我国实际情况进行制定证明责任分配的“正置”理论。
(四)坚持法律规定优先说,确保证明责任分配合法公正。证明责任分配事关当事人的实体权利与诉讼权利,是在法律要件事实出现真伪不明的情况下将法律分险分配给何方当事人承担的方法。如果分配给原告承担,原告就要对要件事实真伪不明承担败诉分险。如果分配给被告承担,被告就要承担要件事实真伪不明的败诉后果。因此,分配证明责任就是法律分险分配,就是权利分配或保障。证明责任分配理论是证明责任理论的精髓,由于司法要以事实为根据,不能有法不依,因此,证明责任的分配要做到合法、公正、有效,首先要看是否有法律规定,如果法律有明确的规定,我们就必须严格依法分配。只有法律没有明确规定的情况下,我们才能按照法律要件分配理论或依法官自由裁量权进行证明责任分配。
(五)坚持诚信、公正、效率原则,赋予法官自由裁量权。我国是成文法国家,法律规定再细也无法包括现在所有尤其是未来可能出现的一切情况。当遇到法律没有规定,且依法律要件分配理论也无法作出公正分配法律分险的情况时,我们必须发挥法官的理性与智慧,将分配证明责任的权利交给法官。法官是社会的精英,是高素质的法律人,国家与社会都应当信任他们。虽然这样的法官目前还不是占大多数,但是经过这十几年改革,已经涌现了一批批象宋鱼水这样的极品法官,所以,我们都应当向法官宋鱼水学习。当然,为了防止个别法官过于擅断与盲目,也为公正与效率,当法官行使自由裁量时,也应遵循一定的理性原则,比如,诚信原则,公正原则,效率原则等。从道德与良知上控制法官,使法官的自由裁量不违背基本的道德与法律原则,
(六)证明责任是一种裁判方法⑥,证明责任规范是裁判规范。法官裁判案件的方法是一个三段论的过程:法律规范是大前提,要件事实是小前提,判决是结论。三段论大前提是对作为请求权依据的法律条文进行法律解释得出的法律规范,小前提是对大前提以逻辑与经验推导出的具体要件事实,判决规范是经法定程序进行调查辩论后于法官心证用尽时得出的结论:真--符合证明标准、假--未达到证明标准、真伪不明--即真伪难辩。其中真、假解决办法是:靠自由心证原则,依据证明标准作出具体要件事实是否成立的判断,裁定适用或不适用法律,支持或者不支持当事人的请求权。但必须以证据裁判主义和证明责任裁判为前提,体现以事实为根据,以法律为准绳。真伪不明的出路是:靠证明责任规范,将真伪难辩的具体要件事实拟制成假或真,裁定适用或不适用法律,支持或者不支持当事人的请求权。理由是法官不得拒绝裁判,但应以证据裁判主义和自由心证原则为前提。因此,证明责任所要解决的问题是,作为小前提的要件事实最终真伪不明时,法官应将法律风险--败诉的后果判归哪一方当事人。可见,证明责任其实是一种裁判上的方法论,证明责任规范就是裁判规范。
裁判三段论是法官裁判案件的逻辑方法,裁判方法论是法官裁判案件的法律方法,它们看似简单,其实这里隐涵着丰富而深澳的法学方法。图中可以看出:裁判三段论与裁判方法论的关系是问题与方法的共生关系,这正好体现了学者卢曼的名言:“问题与解决问题的办法是同时发生的”。同时也论证了法律方法自治体系的形成与完善。
证明责任分层理论、裁判三段论、裁判方法论是现代诉讼的三大理论,这三大理论的完美结合体现了以事实为根据、以法律为准绳的司法原则;如果联系到当事人请求权与法官裁判权而言,这三大理论共同揭示了一个诉讼逻辑:请求权规范--证明责任--主张责任--举证责任--裁判规范。笔者认为,这是现代诉讼的规律,这是建立现代证明责任制度的理论精华。
认识了规律,还须掌握原则。认识规律是确定原则的方向,掌握原则是遵循规律的保障。证据裁判原则是指对案件事实的认定必须以证据为根据,没有证据不能认定事实为真。证据裁判是自由心证的前提,不实行证据裁判就不会有自由心证制度,因为,心证的对象就是证据。自由心证原则是指对证据及其证明力法律不预先作出规定,而由法官以理性、道德对证据及其证明力独立作出判断。证据裁判和自由心证又是证明责任裁判的前提与基础,没有证据裁判原则与自由心证制度,就不存在证明责任裁判。自由心证不仅与神示证据制度是不相容的,而且与法定证据制度也是相排斥的。证据裁判的发展引导了自由心证制度的建立,自由心证的理念与证明标准的理论相结合产生了真伪不明的果子,真伪不明的现实性、自由心证的局限性与法官不得拒绝裁判的职责最终使证明责任规范理念和制度呼之欲出,并得到大陆法系司法界的认可,笔者相信,这个裁判方法、制度具有强大的生命力,因为它符合现代司法公正与效率的主题要求。因此,要实行自由心证就要实行与完善证明责任规范,不能一边坚持自由心证,一边反对证明责任规范,也不能一边坚持证明责任规范,一边反对自由心证,自由心证制度与证明责任规范就象双手或双翼一样,互为依靠,互相支持。但自由心证制度与证明责任规范都应以证据裁判主义为前提与根基,并在证据裁判主义的基础上共同构成完整的现代裁判方法机制:法官运用自由心证判断的结果有三种情况:真、假、真伪不明,运用自由心证解决了真、假两个问题,最后一个问题应当运用证明责任规范,将其真伪不明的法律要件事实“拟制”成假或真,裁定适用或不适用该条法律,断案息讼。因此,我们在遵守诉讼逻辑或规律的同时,必须坚信并坚持证据裁判原则、自由心证原则与证明责任原则等三项裁判原则相结合,唯有这样,才能使司法公正与效率的主题不断获得实现,并保障司法公正不后退,也不走样。
(福建省尤溪县法院 范光亮 罗朝栋 欢迎转载 联系邮址luochaodong12@sohu.com)




注释:
①吴宏耀、魏晓娜著,《诉讼证明原理》第304页、319页,法律出版社出版,2002年11月第一版。
②吴宏耀、魏晓娜著,《诉讼证明原理》第320页,法律出版社出版,2002年11月第一版。
③吴宏耀、魏晓娜著,《诉讼证明原理》第304页,法律出版社出版,2002年11月第一版。
④范光亮,《论我国现代诉讼证明的逻辑构成与价值取向兼谈诉讼证明的基本原则》,2004年《现代法学》专刊。
⑤毕玉谦等著,《中国证据法草案》,法律出版社出版,2003年7月版第一版。
⑥陈刚著,《证明责任法研究》,中国人民大学出版社出版,2000年9月第一版。


漯河市公共场所禁止吸烟规定

河南省漯河市人民政府


漯河市人民政府令

第3号





  《漯河市公共场所禁止吸烟规定》已经2008年5月22日市政府第十九次常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起实施。



                    市 长   


二○○八年五月二十八日


漯河市公共场所禁止吸烟规定


  第一条 为保障人民身体健康,提倡社会公德,减少吸烟造成的危害,根据有关法律、法规的规定,结合我市实际,制定本规定。
  第二条 我市公共场所禁止吸烟工作遵循“限定场所、单位负责、加强引导、严格管理”的原则。
  第三条 我市行政区域内下列公共场所禁止吸烟:
  (一)医疗机构的候诊区、诊疗区和病房区;
  (二)托儿所、幼儿园;
  (三)中、小学校;
  (四)除前项以外的各类学校的教学区域;
  (五)对社会开放的文物保护单位;
  (六)影剧院、音乐厅、歌舞厅、体育馆、健身馆、展览馆、博物馆、美术馆、图书馆(室)、科技馆、档案馆、少年活动中心等科教、文化、体育、艺术场所;
  (七)互联网上网服务经营场所;
  (八)商店(场)、书店、金融业、邮政业、电信业的营业厅;
  (九)公共汽车、出租车等公共交通工具内及其售票厅;
  (十)市人民政府确定的其他禁止吸烟的公共场所。
  前款第(六)项规定的禁止吸烟的公共场所和第(九)项规定的公共交通工具的等候室,可以设置有明显标志的吸烟室或划定吸烟区。法律、法规另有规定的禁止吸烟场所,依其规定执行。
  第四条 鼓励创建无烟单位。机关、团体、企业、事业单位的集中办公场所、会议室、办事服务大厅等禁止吸烟。
  机关、团体、企业、事业单位可以根据实际情况,确定除前款规定以外的单位内部的禁止吸烟场所,并做好相关管理工作。
  第五条 按照本规定第三条的规定设置吸烟室或者划定吸烟区,应当遵守以下规定:
  (一)符合消防安全要求;
  (二)设置明显的标志;
  (三)与非吸烟室、非吸烟区隔离。
  第六条 全社会都应支持公共场所禁止吸烟工作。教育、文化、卫生、新闻、宣传等部门应当开展吸烟有害健康和公共场所禁止吸烟的宣传教育,提高全社会营造无烟环境的意识。
  第七条 市爱国卫生运动委员会负责我市行政区域内的禁止吸烟的监督管理工作。
  第八条 禁止吸烟的公共场所的所在单位应当履行下列职责:
  (一)建立健全禁止吸烟的公共场所的管理责任制度;
  (二)在禁止吸烟的公共场所设置明显统一的禁止吸烟标志;不得摆放烟具;
  (三)做好公共场所禁止吸烟的宣传教育工作;
  (四)负责禁止吸烟的公共场所的日常管理工作。
  (五)设立禁止吸烟检查员,负责对该场所吸烟者予以劝阻、制止。
  第九条 公民有权要求在禁止吸烟的公共场所的吸烟者停止吸烟。
  公民有权要求禁止吸烟的公共场所的所在单位履行本规定的职责,并有权向市爱国卫生运动委员会举报违反本规定的行为。
  第十条 市爱国卫生运动委员会对在公共场所禁止吸烟工作中做出显著成绩的单位和工作人员,给予表彰和奖励。
  第十一条 禁止吸烟的公共场所所在单位违反本规定第八条规定的,由市爱国卫生运动委员会督促其改正,逾期未改正的,取消其卫生先进单位、文明单位和无烟单位的评比资格。
  第十二条 对拒绝、阻碍监督检查人员依照本规定执行职责违反治安管理的,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处理。
  第十三条 监督检查人员不认真履行职责的,其所在单位或者上级主管部门给予批评教育或者行政处分。
  第十四条 本规定具体应用中的问题,由市政府法制工作机构负责解释。
  第十五条 本规定自发布之日起实施。