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关于印发合肥市小额贷款公司监管暂行办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 18:41:57  浏览:9086   来源:法律资料网
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关于印发合肥市小额贷款公司监管暂行办法的通知

安徽省合肥市人民政府办公厅


关于印发合肥市小额贷款公司监管暂行办法的通知

合政办〔2011〕24号



各县、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:

  《合肥市小额贷款公司监管暂行办法》已经市政府第85次常务会议讨论通过,现印发给你们,请遵照执行。




二〇一一年七月二十二日



合肥市小额贷款公司监管暂行办法

  第一章 总 则

  第一条 为了促进小额贷款公司健康发展,防范经营风险,根据《中华人民共和国公司法》、中国银监会、中国人民银行《关于小额贷款公司试点的指导意见》(银监发〔2008〕23号)、安徽省人民政府办公厅转发省金融办《关于开展小额贷款公司试点工作指导意见的通知》(皖政办〔2008〕52号)、《安徽省小额贷款公司监管暂行规定》(皖政办〔2009〕36号)等有关法律、法规和政策规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市行政区域内小额贷款公司监管活动。

  本办法所指小额贷款公司是指在本市行政区域内依法设立,经营小额贷款业务的有限责任公司或者股份有限公司。

  第二章 监管机构及职责

  第三条 建立小额贷款公司监管联席会议制度(以下简称市联席会议),统筹协调小额贷款公司的监管和风险处置工作。市联席会议职责如下:

  (一)制定小额贷款公司发展规划及监管具体规定;

  (二)审核小额贷款公司筹建、开业申请;

  (三)对小额贷款公司重大变更事项以及停办业务、撤销等处理方案进行审核确认;

  (四)研究解决其他重大监管事项。

  市联席会议成员单位在各自职责范围内开展监管工作,加强信息沟通,发现重大问题应当及时报告。

  第四条 市金融工作办公室(以下简称市金融办)是本市小额贷款公司监督管理的主管部门和第一责任主体,具体监管职责如下:

  (一)市联席会议的日常组织工作;

  (二)拟订小额贷款公司监管工作制度;

  (三)审查小额贷款公司的筹建、开业、变更、终止申请,依法批准或提请审批,指导小额贷款公司筹建、开业;

  (四)组织实施非现场监管和现场检查,对小额贷款公司监管指标执行情况进行考核、评价;

  (五)协调安徽银监局、人民银行合肥中心支行做好日常监管工作;

  (六)指导县(区)、开发区开展小额贷款公司监管工作;

  (七)市联席会议确定的其他监管事项。

  第五条 市工商局履行下列监管职责:

  (一)指导、督促小额贷款公司依法办理公司设立、变更、注销、备案等登记事项和年检事项;

  (二)查处小额贷款公司虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、超范围经营和违法发布广告、虚假宣传等违反工商管理法律法规的行为;

  (三)依法查处未经登记擅自以小额贷款公司名义从事经营活动,以及小额贷款公司擅自设立分支机构等行为;

  (四)督促小额贷款公司根据《中华人民共和国合同法》及有关法律法规的规定办理含格式条款的贷款合同备案手续,督促小额贷款公司及时办理动产抵押登记。

  第六条 市公安局履行下列监管职责:

  (一)指导小额贷款公司建立经营安全防范制度;

  (二)对拟任小额贷款公司董事、监事和高级管理人员有无犯罪记录进行认定;

  (三)依法查处涉嫌非法集资、吸收或者变相吸收公众存款、发放高利贷等金融违法、犯罪行为,打击非法金融活动。

  第七条 市审计局负责会同市金融办对小额贷款公司的财务状况进行监督。

  第八条 市监察局负责组织对小额贷款公司筹建申请进行公示,并核实处理相关反馈情况。

  第九条 市财政局负责指导小额贷款公司建立健全企业财务会计制度,审核、落实小额贷款公司扶持政策。

  第十条 市政府法制办负责组织研究监管过程中的法律政策问题,并提供法律意见。

  第十一条 市处置非法集资办公室负责组织对小额贷款公司的非法集资行为进行认定和查处。

  第十二条 县(区)政府、开发区管委会是其辖区范围小额贷款公司风险处置的第一责任人,应当明确监督管理主管部门,协助市金融办做好日常监管工作。

  第三章 设立、变更、终止监管

  第十三条 在本市行政区域内新设立小额贷款公司,注册资本不得低于人民币一亿元。

  鼓励小额贷款公司有效整合资源,增加注册资本,提高经营能力和抗风险能力。

  第十四条 县(区)、开发区负责受理小额贷款公司的筹建、开业、变更、终止事项的申请,并进行初审。

  市金融办负责对县(区)、开发区提请审查的小额贷款公司筹建、开业、变更、终止事项进行复审,按规定提请市联席会议审核;审核通过后,由市金融办依法批准或者提请省政府金融办审批。

  小额贷款公司依法终止的,市金融办应当对其清算过程进行监督。

  第十五条 县(区)、开发区主管部门应当对小额贷款公司的筹建申请材料进行初审,查验相关材料的真实性、合法性,提请县(区)政府、开发区管委会确认并出具风险处置承诺书后报市金融办。

  获准筹建、申请开业的小额贷款公司,县(区)、开发区主管部门应当组织现场验收,提请县(区)政府、开发区管委会确认后报市金融办,验收记录作为提请开业审批的重要依据。

  小额贷款公司变更事项,由县(区)、开发区主管部门初审后报市金融办。

  第十六条 小额贷款公司主要经营负责人应当从事信贷等金融工作三年以上且无不良信用记录。

  董事、监事及高级管理人员的任职资格确认,市金融办应当征询人民银行合肥中心支行和安徽银监局同意。

  第十七条 小额贷款公司的筹建申请经市联席会议审核通过后,由市监察局对小额贷款公司的主发起人、股东名单和资本金状况进行公示,接受社会公众监督,检验股东信用和资本金的合法合规性。

  公示期满无异议的,由市金融办提请省政府金融办审批。

  第十八条 小额贷款公司下列变更事项,由市金融办审查后提请市联席会议进行审核;审核通过的,由市金融办依法批准或提请省政府金融办审批:

  (一)变更公司名称;

  (二)变更法定代表人、董事长、总经理或者实际履行相应职责的人员;

  (三)变更主发起人、持有百分之五以上股权的股东;

  (四)调整业务范围;

  (五)分立或者合并。

  增资扩股审批程序按本办法第二十条规定执行。

  其他变更事项由市金融办依法审批。

  第十九条 小额贷款公司收到核准筹建的批复文件后半年内未申请开业或者未达到开业条件的,由市金融办提请省政府金融办撤销其资格。

  小额贷款公司获准开业后连续半年以上未经营贷款业务的,由市金融办提请省政府金融办撤销其经营贷款业务资格,同时由工商部门依法吊销营业执照。

  第二十条 小额贷款公司开业半年后,经营合规、业绩优良、风险控制较好的,可以按照下列规定申请增资扩股:

  (一)在原有股东中增资扩股,股东结构没有发生变化,增资幅度在原有资本金总额百分之五十以内的,增资扩股方案由县(区)、开发区审批,报市金融办备案;增资幅度达到或者超过原有资本金总额百分之五十的,增资扩股方案经市联席会议审核通过后,由市金融办批准或者提请省政府金融办审批。

  (二)增资扩股中吸纳新股东,股东、股权结构发生变化,增资幅度在原有资本金总额百分之二十以内的,增资扩股方案由县(区)、开发区审批,报市金融办备案;增资幅度达到或者超过原有资本金总额百分之二十的,增资扩股方案经市联席会议审核通过后,由市金融办依法批准或者提请省政府金融办审批。

  第四章 经营监管

  第二十一条 小额贷款公司应当按照小额、分散的原则办理各项小额贷款,服务对象主要为农民、农业、农村及城区小型企业,同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的百分之五。
小额贷款公司向股东及关系人发放贷款不得优于其他借款人同类贷款条件。

  小额贷款公司贷款利率上限不得超过人民银行同期贷款利率的四倍,下限为人民银行公布的贷款基准利率的零点九倍,具体浮动幅度按照市场原则自主确定。

  第二十二条 小额贷款公司不得从事下列活动:

  (一)吸收或者变相吸收存款;

  (二)超比例发放贷款;

  (三)跨区域发放贷款;

  (四)违反利率规定发放贷款;

  (五)非法集资;

  (六)监管部门规定不得从事的其他活动。

  第二十三条 市金融办应当建立全市小额贷款公司合规经营信用档案、监管记分和评级制度,实行动态分类监管。具体办法另行制定。

  第二十四条 市金融办应当建立全市小额贷款公司监管信息系统,完善监管手段,实施持续监测。

  第二十五条 小额贷款公司在银行开立账户,应当在五个工作日内向市金融办备案,并与市金融办、开户银行签订三方监管合作协议。

  开户银行应当在协议框架内,配合市金融办对小额贷款公司的资金流向进行监控,发现异常时,应当及时向市金融办通报。

  贷款本金、利息结算应当通过银行账户转账处理,除特殊情况外,不得进行现金结算。

  小额贷款公司不得进行账外经营。

  第二十六条 市金融办可以采取非现场监管和现场检查的方式,对小额贷款公司实施监管。

  第二十七条 小额贷款公司应当于每月前五个工作日内向市金融办和人民银行合肥中心支行报送相关报表和资料,并对报送相关资料的真实性、准确性和完整性负责。

  市金融办应当及时将报表和资料转送市审计局。市审计局应当于每月前八个工作日内对相关资料进行统计分析并反馈市金融办,由市金融办按照规定报市联席会议和省政府金融办。

  第二十八条 市金融办应当对小额贷款公司主要风险指标进行监测,对经营风险进行初步评价和早期预警。对发现的问题,市金融办应当及时与监管对象进行沟通、确认,提出监管建议和处置意见;对不能有效控制和化解经营风险的小额贷款公司,应当及时提出处置意见,向市政府和省政府金融办报告。

  第二十九条 市审计局应当通过招标方式选择中介机构对小额贷款公司进行年度审计,根据审计结果出具综合分析报告。

  市联席会议可以根据监管工作需要,指定市审计局对小额贷款公司进行审计。

  第三十条 市金融办应当组织联席会议相关成员单位及县(区)、开发区主管部门,每年对小额贷款公司开展一次常规性现场检查。现场检查时,小额贷款公司应当积极配合,按要求提供有关文件或资料。

  有下列情形之一的,市金融办可以组织对小额贷款公司进行现场检查:

  (一)省政府金融办指定要求检查的;

  (二)有媒体报道、市场传闻涉及负面或重大风险信息的;

  (三)有投诉、举报的;

  (四)有来自公安、工商、金融监管等部门预警和情况通报的;

  (五)日常监管发现有重大风险隐患的;

  (六)其他需要现场检查的情形。

  第三十一条 小额贷款公司应当在营业场所悬挂承诺书,公开承诺合法合规经营。

  市金融办、市监察局应当在小额贷款公司营业场所公布投诉举报电话,设立举报信箱,加强对小额贷款公司经营行为的监督、约束。

  第五章 董事、监事及高级管理人员监管

  第三十二条 小额贷款公司开业前,市金融办应当组织对其拟任董事、监事、高级管理人员及财务部门负责人进行集体谈话,重点就经营范围、禁止从事的经营行为以及相关法律责任开展教育培训,并组织对拟任董事、监事及高级管理人员进行任职资格考试。集体谈话记录及考试情况,作为申请董事、监事、高级管理人员任职资格的必备材料。

  第六章 法律责任

  第三十三条 有关部门在日常监管工作中发现小额贷款公司有违法行为的,应当依法予以处罚,并将相关情况通报市金融办。

  市金融办在日常监管中发现小额贷款公司有违法违规行为的,应当及时予以处理,并通报有关部门依法予以处罚,重大事项应当提请市联席会议研究处理。

  第三十四条 小额贷款公司有下列行为之一的,相关部门应当依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)违反区域经营规定的;

  (二)未遵守同一借款人贷款比例和向银行融入资金比例规定的;

  (三)未按规定备案银行账户,并签署三方监管协议的;

  (四)应批准事项未经批准擅自实施的;

  (五)拒绝或者阻碍非现场监管或者现场检查的;

  (六)未按照规定进行信息披露的;

  (七)发生重大风险事件隐瞒不报、迟报、谎报的;

  (八)提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的;

  (九)经营活动超出核准的经营范围的;

  (十)监管部门根据审慎性监管原则认定的其他违规行为。

  小额贷款公司有上述行为的,市金融办可约见其董事、监事、高级管理人员谈话,要求就有关情况进行说明,责令其限期整改,并可责令其调整直接负责人及其他相关责任人员。

  对小额贷款公司的违规行为,市金融办应当记录在案,累计记分达到规定分值的,可以责令其停办相关业务,或者提请省政府金融办撤销其经营贷款业务资格,并将公司法定代表人、主要经营负责人、相关责任人员列入不良信用记录名单,同时向银行业金融机构和相关单位通报。

  列入不良信用记录名单人员五年内不得担任本市各类地方金融组织董事、监事及高级管理人员。

  第三十五条 小额贷款公司有非法吸收或者变相吸收公众存款、非法集资、发放高利贷等非法金融行为的,市金融办应当提请银监部门或者人民银行按照有关法律、法规规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十六条 小额贷款公司有虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记,虚假出资或者公司成立后抽逃出资行为的,由工商部门责令其改正,并根据相关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十七条 小额贷款公司有本办法第三十五条行为,或者有第三十六条规定行为情节严重的,除按照相关规定追究责任外,市金融办应当提请省政府金融办撤销其经营贷款业务资格。

  第三十八条 未经批准擅自设立小额贷款公司的,依法予以取缔,并没收全部非法所得,同时取消主发起人小额贷款公司行业准入资格。

  第七章 附 则

  第三十九条 本办法具体应用中的有关问题由市金融办负责解释。

  第四十条 本办法自发布之日起施行,有效期一年。2010年11月25日市政府办公厅发布的《合肥市小额贷款公司监管暂行办法》(合政办〔2010〕55号)同时废止。





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崔建远 清华大学法学院 教授




关键词: 一般法定的解除条件 从给付义务 不可抗力 合同目的
内容提要: 违反从给付义务必须达到相对人的合同目的因此而落空的程度才允许解除合同。不可抗力致使不能实现合同目的作为合同解除的条件,尚无废除的必要。不能实现合同目的可被解释为严重影响订立合同所期望的经济利益。在金钱给付作为合同标的场合,付款迟延情况下的解除合同必须从严把握。


关于合同解除,笔者先后发表过数篇论文,涉及法定解除的条件,提出了意见。随着时间的推移,实务的发展,研究的深化,又有新想法产生,兹提出来就教于大家。

一、关于违反从给付义务与合同解除

合同解除的条件中,有些是违约行为,即违反合同义务的行为。众所周知,合同义务分为主给付义务、从给付义务和附随义务等类型。违反主给付义务且达到一定程度,《合同法》第94条等条文明确规定,可以解除合同,这无疑问。需要讨论的是,违反从给付义务是否允许解除合同。对此,我们通过一件案例加以分析。

2000年11月21日,出租人甲和承租人乙签订了《房屋租赁合同》,由一个前言和9个条文组成。其前言的主要内容是,出租人承诺对所出租的楼层依法享有所有权,依法出租。合同的第1条规定,出租楼层座落的方位、建筑面积和出租楼层的用途。第2条规定,租赁期为10年,从出租人将出租楼层装修完毕,承租人验收合格当日起计算。第3条规定,自双方在本合同上签字盖章之日起3日内,承租人向出租人支付定金60万元人民币。在承租人对租赁物A房予以验收并认为合格时,该定金转为第一年的部分租金,第一年租金的不足部分,承租人在验收合格后3日内付齐。出租楼层的租金在第一年为每平方米4.8元人民币,从第二年起每年递增2%。从第二年起,租金按半年支付,承租人应于每半年的第一个月内付清。第4条规定,出租人负责装修工作及费用,装修方案由承租人决定。装修标准由双方共同商定(见装修合同),装修工期二个月,费用50万元人民币,交工时能满足乙方开始工作要求。出租人应为承租人提供2个停车位,费用由出租人负担。第5条规定,在租赁期限内如一方违约,除赔偿守约方实际损失外还需支付违约金120万元人民币,但因不可抗力造成的不能履行除外。如在本合同签订30日内,出租人不能出示所出租楼层的所有权证证明,视为出租人违约。第6条规定了争议的解决方式。第7条规定了本合同的份数。第8条规定了本合同自双方签字盖章后产生法律效力。第9条规定了本合同的附件范围。

《房屋租赁合同》签订的当天,承租人向出租人支付定金60万元人民币,其后又支付40万元的款项作为租金。但在合同签订后30日届满时,出租人未能提供所出租楼层的房屋所有权证,自合同签订后140天,承租人通知出租人,如果再不出示房屋所有权证,将解除合同。出租人出示了出租人的法定代表人对所出租楼层的所有权证。承租人再次通知出租人,如不能出示出租人对所出租楼层的所有权证,会解除合同,并请求出租人支付120万元的违约金。出租人以正在办理所出租楼层的所有权移转手续为由,拒绝了承租人的请求。承租人除了支付40万元的租金,出租人以60万元的定金冲抵了部分租金外,一直以出租人严重违约为由拒付其余的租金。于是,承租人于2003年6月15日不再使用A房,声称已经解
除了合同,理由是出租人违反了主要条款规定的重要义务,且经催告仍未履行。

笔者认为,双方当事人在合同中约定,出租人对于租赁物必须享有所有权,且应当在租赁合同签订30日内,向承租人出示对租赁物的所有权证证明,这应当属于主要条款。但主要条款不一定产生主给付义务,换句话说,主给付义务与主要条款并非是一一对应的关系,主给付义务的认定标准,不在于合同当事人对某项义务重视与否,而是它必须是合同关系所固有、必备和决定合同类型内容。由于《合同法》第212条规定,租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同;第224条第1款规定,承租人经过出租人同意可以转租;由租赁合同不同于买卖、互易、赠与合同之处,主要在于不移转租赁物的所有权,可知系争案件的出租人对于租赁物享有所有权并非租赁合同必须具备的条件,且租赁合同不会因出租人对租赁物有无所有权而发生类型的变化,因此,出租人对于租赁物享有所有权的义务不符合主给付义务的规格。

这样界定主给付义务,是否违反建设部于1995年颁行的《城市房屋租赁管理办法》第6条关于“未依法取得房屋所有权证的房屋,不得出租”的规定?回答是否定的,因为该项规定固然使得出租人负担了一项法定义务,但主给付义务、从给付义务及附随义务的区别根据,不在于义务产生于法定抑或约定,而在于它们在合同关系中所具有的地位和所起的作用。此其一。附带指出,站在立法论的立场,《城市房屋租赁管理办法》的该项规定,以及第3条第1款、第4条的规定所流露出来的出租人为租赁物所有权人的倾向,尽管有尽量减少纠纷、周到保护承租人的良好意图,但是,它们一不符合租赁合同的特质及功能,二不完全符合社会生活的实际。例如,在公房改制中,单位将房屋出售给了职工,但至今尚未办理过户登记手续的不在少数,否定这些房屋的租赁,显然不合时宜。此其二。

出租人对于租赁物享有所有权的义务,要么是从给付义务,要么是附随义务。由于该项义务是当事人双方约定的,而非基于诚实信用原则产生的,不属于《合同法》第60条第2款、第68条和第69条等规定的通知、协助、保密等义务的类型;由于它可以独立以诉的形式请求履行;由于它不是为了确保承租人的固有利益不受损害,而是具有给付的内容,笔者确信它是从给付义务,而非附随义务。

出租人违反从给付义务,确实构成了违约。但并非只要当事人一方违约,对方当事人即可解除合同,解除权的产生必须符合《合同法》第94条第2项至第4项以及其他法律及其他条文所规定的条件。在系争案件中,出租人从未明确拒绝过办理出租房屋的所有权移转登记手续,没有将出租房屋毁损灭失,也未将它出卖、赠与、置换,故不符合《合同法》第94条第2项规定的条件,承租人不得援用该条项主张 解除合同。

承租人一再催告出租人出示出租房屋的所有权证证明,援用《合同法》第94条第3项关于“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合 理期限内仍未履行”的规定,主张解除系争合同。笔者认为,该项主张不应得到支持,因为该条项所谓“主要债务”,主要指双务合同中立于对价关系的债务,即给付义务,〔1〕606此类义务应为主给付义务。违反从给付义务,只有在使承租人的合同目的落空或遭受重大损失的情况下,才能产生解除权。在系争案件中,承租人一直利用租赁物从事营业获利,且生意兴隆,谈不上目的落空及遭受重大损 失,故承租人尚无基于《合同法》第94条第3项的规定而产生的解除权。

从给付义务被违反,一般不产生解除权。对此,有通过合同约定予以明确的。例如,某《房屋租赁合同》第7.5条规定:“出租人应在租 赁房屋的改造工程交接日起2个月内向承租人提供合法有效的该租赁房屋的权属证明、改造工程监理报告、消防验收意见书和电气检测意见书等作为本合同的附件。如因出租人不按照本条的约定提供相关的合法文件,致使承租人无法按期开业,甚至导致合同无法履行的, 出租人应向承租人承担违约责任。”联系该合同将该条款放置于第7章“交房时间和交房条件”之中,另设第17章“本合同的生效、变更 、终止和解除”,其中于第17.3条至第17.6条、第17.11条规定本合同的解除及其原因,于第17.7条、第17.8条规定本合同的终止 及其原因,进行体系化的解释,可知上述第7.5条规定的并非本合同解除的条件,而是表达出这样的意思:当事人违反从给付义务、附随 义务的,产生违约责任,但一般不产生解除权。当然,在笔者看来,该约定仍有可完善之处,即应承认例外却未承认。从最佳的设计来说,该合同应当这样约定:出租人不按照本条的约定提供相关的合法文件,构成违约,出租人应承担违约责任,但不得据此解除本合同。 不过,出租人不按照本条的约定提供相关的合法文件,导致合同无法履行的,承租人有权解除本合同。

二、关于不可抗力与合同解除

(一)不可抗力的内涵与外延

所谓不可抗力,《民法通则》第153条规定,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。《合同法》第117条第2款完全重复了这种 界定。但如此界定并不完全合理,因为实际生活中有的客观情况虽未同时具备三个“不能”,也应当被认定为不可抗力。例如,甲将其座落于山坡上的A房出卖与乙,约定3月15日交付。3月10日气象台发布天气预报,称3月11日会发生特大山洪。此时,甲、乙均已预见到 该房可能被山洪冲毁,但无法避免,也不能克服。在该房被山洪毁灭时,仍应构成不可抗力致使甲不能履行。在这方面,有些商人就高明得多。如某《合同书》第8.1.2条约定:“不可抗力指自然力或社会动乱的破坏作用,如地震、台风、洪水、水灾、战争等,而这些又是一名有经验的承包商a)不能合理预见的b)能合理预见的但不能1)合理采取措施对此类损失或破坏进行防范,或2)合理地对下述进行保 险:(1)战争、敌对行动(无论宣战与否)、入侵、外敌行动,动乱、飞机或其他飞行装置的坠落和产生的压力波;(2)非合同双方所引起的 爆炸、火灾或其他事故。”

许多事实表明,对于不可抗力,完全不允许当事人约定,限制过死,有时不尽符合生活实际,结果不适当;若任凭当事人自由约定,就会混淆不可抗力和通常事变的界限,甚至于把当事人一方的过错行为约定为不可抗力,以逃避承担违约责任。看来,折衷较为合适,即, 允许当事人约定不可抗力的范围,但不承认约定改变不可抗力的质的规定性。

(二)不可抗力与合同效力之间的关系

不可抗力致使不能实现合同目的,该合同应该消灭。但通过什么途径消灭,各国立法并不一致。德国法系是采取合同当然且自动消灭的原则。基本上由债务人承担风险,而不是通过合同解除的方式。这种立法表面上看不拖泥带水,解决问题干脆利落,但实际上却没有顾 及到当事人如何采取救济措施,把损失降低到最低限度,有将复杂问题简单化之嫌。英美法系用合同落空原则解决不可抗力及其他意外事故致使合同不能履行的问题,确认合同解除。但这种解除不经过固有意义上的程序,即不是通过当事人的解除行为,而是由法官裁决 。我国《合同法》允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除(第94条第1项)。最高人民法院通过司法解释予以贯彻,如法释〔2003 〕7号规定,因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或定金返还买受人(第23条第2款)。实务中,有的合同直接贯彻了这种精神,采取了这种模式。例如,某《经销协议》第18.4条规定:“在不可抗力存在之时,本协议不终止。”

应当指出,法释〔2009〕5号将不可抗力导致合同履行困难、继续履行显失公平的情形排除于情事变更原则适用范围,造成法律漏洞,显然不适当。

(三)学术论争

有学者对于中国《合同法》将不可抗力作为解除权产生的条件提出批评:《合同法》第118条已经规定,因不可抗力而不能履行合同的一 方当事人应当及时通知对方当事人,这样,是否还有必要再通过普通的解除权行使的方式解除合同呢?既然合同目的已经不能实现,这时让当事人享有解除权,从反面讲是赋予其权利保持合同效力(即不行使解除权),而这样做实际上已经没有意义了,而通过自动解除的方 式结束合同关系,或许更好。〔1〕595

云南省行政执法监督规定

云南省人民政府


云南省人民政府令第27号


  现发布《云南省行政执法监督规定》,自发布之日起施行。

                          云南省人民政府
                       一九九五年七月二十八日

             云南省行政执法监督规定



  第一条 为了加强行政执法监督工作,维护国家法制的统一和尊严,保证法律、法规、规章正确全面地贯彻实施,根据有关法律规定,结合本省实际,制定本规定。


  第二条 本规定所称行政执法监督是指上级人民政府对下级人民政府;上级行政主管部门对下级行政主管部门;各级人民政府对其所属部门的行政执法工作实施的监督,包括各级人民政府及其所属部门对法律、法规授权执法组织和受委托执法组织的行政执法工作的监督。


  第三条 上级行政机关是下级行政机关的行政执法监督机关,依照本规定对行政执法机关及其执法人员的执法活动进行监督。被监督的行政执法机关及其执法人员应当积极配合,自觉接受监督,如实反映情况,提供有关资料,不得拒绝、隐瞒、阻碍。


  第四条 县级以上人民政府法制工作机构是本级人民政府的行政执法监督机构,代表本级人民政府在本行政区域行使行政执法监督职权。
  各级行政主管部门法制工作机构,是本部门的行政执法监督机构,在同级人民政府、上级行政主管部门的行政执法监督机构的指导下,代表本部门在本系统行使行政执法监督职权。


  第五条 行政执法监督机构履行下列职责:
  (一)对本级行政执法监督机关管辖的各类行政执法机关或者组织是否合法、适当地行使行政职权进行监督;
  (二)对法律、法规、规章是否及时、准确、全面地付诸实施进行监督,并向上级行政机关或者立法机关反馈法律、法规、规章在实施过程中出现的情况和问题;
  (三)代表本级行政执法监督机关协调有关行政执法机关在行政执法工作中产生的争议事项;
  (四)承办上级行政执法监督机构交办的行政执法监督业务。


  第六条 行政执法监督机构执行公务时可以行使下列职权:
  (一)对违法或者明显不当的具体行政行为,有权直接或者提请行政执法监督机关予以撤销、变更或者责成有关行政执法机关限期纠正;
  (二)对行政执法不力或者违反有关法律、法规、规章的规定而不履行法定职责的,有权督促有关行政执法机关或者行政执法人员依法履行职责;
  (三)对作出违法或者明显不当具体行政行为的责任者,有权建议其所在单位或者上级机关给予相应的行政处分;
  (四)在查处违法或者明显不当的具体行政行为时,有权调查取证。


  第七条 行政执法监督机构设立法制督察,作为专职或者兼职的行政执法监督人员。法律、法规另有规定的除外。
  法制督察除具备国家公务员条件外,还应当具备下列条件:
  (一)有良好的政治、业务素质和良好的品行;
  (二)高等院校法律专业毕业或者高等院校非法律专业毕业具有法律专业知识;
  (三)从事法制工作2年以上。


  第八条 法制督察由各级行政执法监督机构提名,由省人民政府法制局考核合格后,颁发法制督察证。法制督察的职别等级、提名条件、考核办法和法制督察证的管理办法由省人民政府法制局另行规定。


  第九条 行政执法监督主要采取下列方式:
  (一)对日常的行政处罚、行政强制措施、行政强制执行情况实行统计制度。
  (二)对重大的行政处罚、行政强制措施、行政强制执行决定实行备案制度。
  (三)对法律、法规、规章的实施情况实行专项或者综合检查制度和定期或者不定期报告制度。
  (四)对行政执法活动实行个案调查、普遍调查或者巡查制度。
  (五)对直接面向公众的行政执法活动实行社会公开监督制度。
  本条所列各项行政执法监督制度的实施办法另行制定。


  第十条 行政执法监督机构发现有下列情形之一的,可以直接或者提请本级行政执法监督机关撤销或者变更该项具体行政行为,也可以向有关行政执法机关发《行政执法改进通知书》,责成限期纠正:
  (一)具体行政行为可能造成《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的各项侵犯人身权、财产权后果的;
  (二)未履行保护人身权和财产权法定职责的;
  (三)违法要求履行义务的;
  (四)具体行政行为违反法定程序的;
  (五)其他违反法律、法规、规章规定作出具体行政行为的。
  接到《行政执法改进通知书》的机关应当将改进情况书面回告发出通知书的行政执法监督机构。


  第十一条 行政执法监督机构发现违法设立的行政执法组织或者不当的行政授权与委托,有权直接或者提请本级以至上级行政执法监督机关予以撤销、纠正。


  第十二条 行政执法工作中发生下列情况之一的,由县级以上人民政府的行政执法监督机构负责协调处理:
  (一)对同一法律、法规、规章,不同的行政执法机关理解和执行不一致的;
  (二)对同一违法行为,有关行政执法机关处理意见不一致的;
  (三)其他需要协调的事项。
  协调结果提请县级以上人民政府向各有关方面发《行政协调决定书》,各有关行政执法机关应当执行。
  在协调过程中,因对法律、法规、规章的理解和具体应用不同而产生的争议,或者认为对同一事项有关法律、法规、规章规定不一致,需作出立法解释的,逐级报省人民政府法制局提请有关立法机关作出立法解释后再行处理。


  第十三条 行政执法机关或者行政执法人员有下列情形之一的,由行政执法监督机关予以通报批评、责令进行执法整顿、收缴执法证件或者依法追究相应的法律责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)利用行政执法权为本单位或者个人谋取私利的;
  (二)失职或者越权,造成较大经济损失或者其他严重后果的;
  (三)侵犯公民、法人和其他组织的合法权益,引起行政赔偿,致使国家利益造成损失的;
  (四)阻碍行政执法监督公务的;
  (五)拒不执行或者阻碍执行本规定第九条规定的各项行政执法监督制度的;
  (六)拒不执行或者阻碍执行《行政协调决定书》的;
  (七)有其他违法失职行为的。


  第十四条 对有本规定第十三条所列情形之一,需要其他有关机关追究相应法律责任的,行政执法监督机关可以向有关机关发《行政执法人员违法违纪查处建议书》。有关行政机关应当将查处结果书面回告发出建议书的行政执法监督机关。


  第十五条 行政执法监督人员有下列情形之一的,由省人民政府法制局或者其授权的行政执法监督机构收缴法制督察证,并直接或者建议有关部门追究相应的法律责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)滥用行政执法监督权,干预行政执法机关合法并且适当的行政执法活动,造成严重后果的;
  (二)玩忽职守,监督不力,致使法制工作造成较大损失的;
  (三)利用法制督察身份或者法制督察证进行违法违纪活动或者谋职私利的;
  (四)有其他违法失职行为的。


  第十六条 执行本规定的各种行政执法监督专用文书由省人民政府法制局统一印制。


  第十七条 本规定由省人民政府法制局负责解释。


  第十八条 本规定自发布之日起施行。