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构筑我国地下空间利用权法律制度若干问题浅探/陈渝

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 00:16:10  浏览:9348   来源:法律资料网
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构筑我国地下空间利用权法律制度若干问题浅探

陈渝


摘要:本文通过分析地下空间利用权法律制度产生的动因及其法律特质,在介绍国外相关立法的基础上,剖析我国建构地下空间利用法律制度的必要性、可行性,并提出具体措施。
关键词:地下空间 所有权 利用权 法律构想

一、引言
所谓地下空间利用权,是指权利人依法利用地表以下一定范围的空间并排除他人干扰的权利。作为一种自然资源和社会财富,土地是人类赖以生存繁衍的生活载体,也是人类社会得以发展的物质前提。因此,对土地进行利用并建立相关的法律制度既事关一国的经济发展,又映照其上层建筑的完善程度。随之科技的进步,人们对土地的利用逐渐从地表延及地表上空,而后延至地表以下。19世纪末20世纪初,空间权(包括地上空间权和地下空间权)作为一项崭新的权利类型在美国、德国等发达资本主义国家相继出现,现已为大多数国家法律所承认。反观我国的土地立法,目前尚无关于地下空间权的统一法律规范,这与蓬勃发展的土地利用现状格格不入。因此,构建我国的地下空间权法律制度势在必行。
二、地下空间利用权产生的动因和法律特质
(一)地下空间利用权产生的动因
1、地下空间利用权产生的社会物质动因
科学技术的发展所带来的土地立体化开发利用的客观需要是土地权利理念更新、“地下空间利用权”作为一项全新的财产权得以产生的动因。人类利用土地的程度和范围取决于生产力的发展水平,尤其是建筑技术和建筑材料的发展水平。19世纪工业革命以前,人类对于土地的利用,一般以地表平面利用为主。工业革命的完成,使人类社会生产力获得巨大进步,使得土地由平面的所有与利用转向立体的所有与利用。各国工商业经济由此兴旺繁荣,进而促成世界城市化进程迅猛发展,使城市土地资源日益稀缺和珍贵。城市土地资源的稀缺性与此间土木建筑技术的进步,使人类对于土地的利用扩及于空中和地中,这就是土地的立体利用。地下铁道、地下街、地下停车场、上下水道及排水沟等如雨后春笋般兴起。地下空间不再附属于地表,而成为具有独立价值的物。因之,对地下空间的利用用法律形式加以规范便成为社会发展的必然。
2、地下空间利用权产生的理论动因
在传统的土地法理念和土地法制度下,土地所有权效力的范围是以地表为中心而有上下的直接支配力。换言之,土地所有人除对地表有支配力外,尚对土地之空中和地中有法律上的支配力。作为土地所有权客体的土地于物理上虽可区分为地表、空中及地中三部分,但在法律制度与社会观念上,仍是将三者视为一个整体。这种绝对的土地所有权理念直接导致了权利滥用。土地私有的独占性、排他性与土地利用的公共性之间的矛盾激化,国家开始对土地所有者的空间使用权实施限制。[1]相对土地所有权的概念及相关立法应运而生,为地下空间利用权提供了法律依据和理论基础。
(二)地下空间利用权的法律特质
1、 权利客体具有独立性和容纳性。
空间“因其系离开地表,在地上之空中或地下之中的空间里具有独立的支配力,因而与传统土地所有权之以地表为中心而有上下垂直的支配力不同。”[2]换言之,特定于地表之下一定范围的空间可以从地表游离出来并为人们所开发利用,如建造地下商场、游乐园、地铁等,具有一定的经济价值,且可通过登记的方式确认其范围,并为权利人独立支配,成为物权客体。
地下空间是一种三维立体空间,具有容纳性。特定的地下空间并不会因人们的使用、开发而减少或消耗。人们可根据自身需要在其间进行生产和生活,或构建建筑物,或铺设管道,或堆放物品,这些活动都不引至空间的减损。
2、 权利内容具有价值和使用价值
马克思主义认为,“价值是客体对主体需要的满足”。一种商品之所以具有价值,是因为其凝结了无差别的人类劳动。地下空间作为客观存在的自然资源,能为人们所发现、占有和利用,无疑具有使用价值;当空间作为一种资源被人们所开发利用时,因其消耗了一定量的社会必要劳动时间,凝聚了无差别的一般人类劳动,故具有价值。又因之具有价值和使用价值,可通过一定量的比例与其他商品相交换,具有交换价值,地下空间权利人可借以将其有偿出让、出租或转让。
3、权利取得方式的特殊性。
地下空间是基于一定的地表而存在的物质载体,可从长、宽、高三维加以确定;同时,由于其具有体积的固定性,可视为不动产,故,其取得方式得遵照关于不动产取得的相关规定,即以登记作为权利确认、公示公信的唯一合法方式。
三、地下空间利用权在国外的立法状况
在西方发达资本主义国家,为了适应和保障地下空间的发展需要,在政策和立法上都有许多明确的规定,并且在实践中得到不断完善。这里仅以美国、德国和日本为例。
(一)美国
就法律传统而言,美国法虽属英美法系,但其传统的包括不动产在内的财产法制却继承了罗马法,从而认为土地所有权的范围"上达天宇"、"下及地心",而且不承认土地上的建筑物为单一的独立不动产。然而,至19世纪末、20世纪初,在飞机发明之后,美国法律界不得不承认,在保护土地所有人的合法权益的同时,在不妨害土地所有人的限度内,飞机等有在他人土地上空飞行的权利。[3]这样,所谓土地所有权"上达天宇","下及地心"的法律原则便被打破,土地所有权的有限性原则获得确立,这就为后来美国进行大规模的城市土地的立体开发运动奠定了法律基础。
进入20世纪20年代以后,由于城市人口急剧增加,美国进入了一个前所未有的城市土地的立体开发与利用时期。这一时期,让与、出租某一被规定上下范围的地上、地下空间,以获取经济利益的现象不断发生。这种以空中之一特定"断层"为客体而成立的权利,被称为"空间权"(空中权)或者 "开发权"(Development Rights)
1927年,美国伊利诺斯州制定《关于铁道上空空间让与与租赁的法律》,是为美国法制史上有关空间权问题的第一部成文法。1958年,美国议会作出州际高速道路(Inter State High Way)的上空与下空空间可以作为停车场使用的决定,空间权概念由此被广泛传播开来。1970年,美国有关部门倡议各州使用"空间法"这一名称来制定自己的空间权法律制度。1973年,俄克拉荷马州率先完成立法,此即著名的"俄克拉荷马州空间法"(Oklahoma Air space Act)。该法集有关空间权领域的判例与研究成果之大成,详细规定了空间权制度,美国现代空间权制度,莫不深深地打上了该法的烙印。
(二)德国
德国有关空间权问题的最早立法见于1896年《德国民法典》第1012条:"土地得以此种方式(地上权方式)其他权利,使因设定权利而享受利益的人,享有在土地、地上或地下设置工作物的可转让或可继承的权利"。可见,《德国民法典》上的空间权制度,实质仍不过为空间地上权制度,即以保有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地空间的权利。但是,由于德国民法典对于包括空间地上权在内的全部地上权的规定仅设有6个条文,因而每每发生不敷使用的状况。有鉴于此,1919年1月15日,德国单独制定共计39个条文的《关于地上权之命令》(Verordnung uber das Erbbaurecht),史称"地上权令"。[4]依此"地上权令",德国空间权制度得到了极大的完善。
(三)日本
1956年,日本私法学会第18次会议集中讨论了"借地借家法的改正问题"这一主题,这次会议实际上是为日本在立法上确立空间权制度作理论上的准备。1966年,日本修正民法典,在第269条之2追加规定空间权(区分地上权)制度,此即日本现行空间权制度。第269条之2第1项:"地下或空间,因定上下范围及有工作物,或以之作为地上权的标的。于此情形,为行使地上权,可以以设定行为对土地的使用加以限制"。②据此规定,可知日本民法典上的空间权,就是指以他人土地空中或者下空的某一特定断层空间为客体而成立的特殊地上权,即区分地上权。区分地上权的客体,为空中或地中的某一特定断层空间。为配合这一区分地上权的规定,日本不动产登记法第111条第2项还特别规定了设定区分地上权的登记程序。依该法第111条第2项,设定区分地上权时,除须登记设定目的、存续期间及地租金额外,还须登记空中或地中的上下范围,及有关土地使用的限制性约定等等;就登记的效力而言,此登记为区分地上权的生效要件,亦即非经登记不生区分地上权的效力。
虽则各国立法并未明确提出“地下空间权”或“空间地下(上)权”的称谓,然而,地下空间权制度的客观存在及相关概念的提出,无疑是对传统物权概念的革命,为地下空间开发的进行乃至发展提供了理论基础。
四、我国地下空间利用权的立法现状及简析
目前,我国关于地下空间利用方面的专门立法尚属空白,仅存在相关的单行法及一些地方性法规。如1996年10月29日第八届全国人大常委会通过的《中华人民共和国防空法》,上海市人大通过的《上海市民防条例》、《上海市规划条例》、《上海市民防工程管理办法》等。建设部于1997年10月27日颁布了《城市地下空间开发利用管理规定》,专章规定了城市地下空间的规划、工程建设及工程管理,为加强对城市地下空间开发利用的管理,合理开发城市地下空间资源提供了法律依据。时下正在进行的地下空间立法主要有深圳市规划国土局起草、申报的《深圳市地下空间使用条例(送审稿)》和上海市城市地下空间开发利用管理立法研究课题组起草的《上海市地下空间开发利用管理办法(草案)》。
勿庸置疑,我国当前地下空间利用的立法正一步步趋于完善,一些较为突出的法律盲点正逐步得到祢补,这为我们合理利用地下空间资源、界定地下空间产权关系、促进经济发展起到了积极的作用。然而,同样勿庸置疑的是,这些立法仍明显滞后于地下空间开发利用的发展实践,无法满足日益发展的开发地下空间的社会需求。因此,构建我国具有前瞻性、行之有效的地下空间利用法律体系乃当务之急。
五、构建我国地下空间利用权法律体系的具体设想
(一)法律前提
我国《土地管理法》规定了土地所有权的公有性质,即土地只能属于国家或集体所有。与此相应,笔者认为,地下空间利用权立法也应遵从这样一个法律前提:地下空间所有权的国有性质。明确地下空间所有权的国有性质一方面与现行的法律法规相吻合,另一方面,在操作上可确保土地统一规划及其分层次合理利用。
值得注意的是,对于同一块土地的使用者而言,其对土地的使用本身即包括了对地表上下一定空间的使用,也就是所谓的“土地对空间的吸附”。国家对地下空间的分层次利用不能妨碍原土地使用人依法定用途而对地下一定程度空间进行的合理利用,如打地桩、建地下车库等。因此,立法上应明确土地使用人享有的依附于土地使用权的地下空间范围,即,将地下空间利用权的标的限定为土地使用人依法定或约定而为合理使用的地下空间之外的三维空间。
(二)关于地下空间权的登记
笔者以为,地下空间权本质上属于不动产用益物权,其权属确认、变更、消灭等皆须遵从房地产法等相关法律法规关于不动产物权变动的规定。有学者认为,地下空间是一种特殊物质,难以从法律登记上确定其范围(包括深度、宽度和长度)。事实上,只要明确土地使用权吸附地下空间的范围,地下空间利用权的范围即可确定。而这种产权划定在目前的建筑技术支持下是完全可行的。我认为,可借鉴《深圳市城市地下空间使用条例(送审稿)》的做法,认定:地表土地使用权已出让或划拨的,并批准建设建筑物、附着物的,视为土地使用权人已取得该宗地表以下至建筑物、附着物的最深基础平面以上的地下空间权;除此以外的地下空间由政府依法出让。地下空间利用人要取得一定的地下空间,必须交纳一定数额的出让金,并进行登记,领取《地下空间利用权证书》,其对地下空间的利用不得超出登记范围,也不得妨碍土地使用权人行使其权利。
(三)关于地下空间开发利用的管理部门
在如何确定地下空间开发利用的管理部门的问题上,存在如下几种不同主张:
1、在成立统一的不动产登记机构的基础上,由省、自治区、直辖市(以下统称“省”)规划局管理地下空间规划,省建委管地下工程的建设与管理,省民防办管民防工程的规划、建设和管理。
 这种方案的优点在于既尊重现状,即目前地下空间的规划,地下工程的建设与管理是分别由上述部门进行,又在体制上有所突破,避免了地下空间权的登记与发证之争,有利于实现政府职能转变。这种方案的缺点是牵涉的范围比较广,难以在较短时间内完成。
2、授权省民防办作为地下空间的主管部门,扩充省民防办的管理范围,使省民防办作为地下空间权的登记、发证机关、地下工程规划的主管部门,地下工程建设的主管部门和地下工程管理的主管部门。
这种方案的优点在于充分尊重我国地下空间开发起源于人民防空的需要。但是,省民防办对民防工程的专业管理与对所有地下空间开发、利用的综合管理毕竟不同,同时,某些省级政府(如上海)颁布的城市规划条例(如《上海市城市规划条例》)也明确规定,城市规划和建设应当坚持综合开发利用地下空间的原则,实际上是将地上空间的规划权赋予了省规划局,因而,授权省民防办对地下工程的规划管理也还存在着法律上的障碍。
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关于印发《青岛市特色商业街命名管理办法》的通知

山东省青岛市人民政府办公厅


青政办发〔2006〕50号
标  题: 关于印发《青岛市特色商业街命名管理办法》的通知


各区、市人民政府,市政府各部门,市直各单位:
  《青岛市商业街命名管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,望认真遵照执行。


青岛市人民政府办公厅
二○○六年六月十四日


青岛市特色商业街命名管理办法

  第一章 总则
  第一条 为了进一步规范青岛市特色商业街的命名管理工作,推动商业街的培育和发展,促进全市第三产业发展,打造城市服务业品牌,增强城市综合服务功能,制定本办法。
  第二条 本办法所称青岛市特色商业街,是指符合标准要求,具有购物、餐饮、休闲、旅游、文化和娱乐等特色功能的商业街。
  第三条 本办法适用于本市市南、市北、四方、李沧、城阳、崂山、黄岛七区范围内青岛市特色商业街的命名。
  第二章 命名的标准
  第四条 青岛市特色商业街,应当符合以下标准:
(一)符合本市城市总体规划和商业网点规划。
(二)街长300米以上,门店60家以上。
(三)规模居全市同行业商业街首位;同类商品或服务高度聚集,主营行业销售收入占商业街销售总收入的70%以上;品牌店(特色店)数量占街区内店铺总数的30%以上。
(四)经营特色鲜明,具有较高的知名度和发展潜力,是市民和国内外游客在本地特色消费的首选。
(五)配套设施齐全,购物环境舒适,能为消费者提供完善的服务;商业与文化、景观与建筑、特色与环境有机融合,整体形象协调统一;无假冒伪劣商品,价格公道,服务规范,文明经商,诚实守信。
  (六)经营管理有序,符合城市管理、环保、卫生、交通、治安和消防等规定要求。
  第三章 命名权限与程序
  第五条 青岛市特色商业街由市政府命名,各区人民政府负责组织申报,市经济贸易委员会组织成立专家委员会,负责青岛市特色商业街的初审和论证。
  第六条 青岛市特色商业街命名工作原则上每两年进行一次,由市经济贸易委员会提出方案,经市政府同意后实施。
  第七条 青岛市特色商业街的命名本着公开、公平、公正的原则,按照以下程序进行:
  (一)市经济贸易委员会根据市政府要求,组织各区人民政府申报。
  (二)各区人民政府申报。
  (三)市经济贸易委员会组织专家委员会进行审核、现场检查和论证,形成论证意见。
  (四)市经济贸易委员会根据专家委员会论证意见,形成推荐命名建议并向市政府报告。
  (五)市政府研究同意后,发布命名决定。
  第四章 命名后的管理
  第八条 青岛市特色商业街命名后,应加强培育和完善,不断提高档次,扩大规模,强化管理,更好地发挥行业龙头和带动作用,打造国内外知名品牌。
  第九条 被命名的青岛市特色商业街,由各区人民政府按要求向市政府报告经营运行、培育发展情况和改造建设工作计划。
  第十条 市经济贸易委员会负责对青岛市特色商业街的经营运行、培育发展和改造建设情况进行检查,并及时将相关情况向市政府报告。
  第十一条 被命名的青岛市特色商业街,出现下列情况,由市经济贸易委员会组织专家委员会进行研究,形成建议并报经市政府同意后,撤销其命名:
  (一)因城市规划、拆迁等不可抗力,必须进行整体搬迁和重新规划建设的。
  (二)商业聚集度降低,规模萎缩,不再具有行业龙头地位的。
  (三)经营特色弱化,主营行业与命名特色发生根本性变化的。
  第五章 附则
  第十二条 本办法执行中的具体问题,由市经济贸易委员会负责解释。
  第十三条 本办法自发布之日起施行。各县级市参照本办法执行。



从总理关心桃农进城谈开去

马子俊 胡文苑


近日有两则消息引起了社会广泛关注,一则“7月15日,温家宝总理视察河南期间,随机停车走进洛阳市孟津县送庄镇西山头村的村民家中。当地村民李剑雷因不满洛阳市区搞创建禁止进城卖桃,向总理“实话实说”,总理现场办公,解决了送庄镇桃农进城卖桃难题。洛阳其他县乡的瓜农也跟着进城直销的政策,和送庄镇桃农一样拿到了“进城直销特别许可证”。在总理解决孟津农民卖桃难的背后,隐藏着的却是农民进城直销瓜果的重重“壁垒”,在许多城市大搞创建之时,禁止农民进城直销瓜果并非个案。专家建言,城市决策应以市民生活便利为根本,而不是市容城管等部门只顾自己利益的“一刀切”。只有除却“壁垒”,农民进城直销瓜果之路才会顺畅。”(郑州晚报)

  第二则《新安晚报》的消息说:“合肥今年提出了创建无摊城市的设想,由此禁止农民当街卖瓜,要求必须进入小区、农贸市场、小街巷等销售点,全市最初共设立78个西瓜销售点。由于销售点少且偏,不少瓜农被迫违规卖瓜,市民也直言买瓜不便。不久前,合肥数十位高校教授及离退休干部联名建议,要更加科学合理地设置西瓜直销点,方便瓜农卖瓜。”为此新华社还专门发表了评论文章,文章谈到“农民开车进城直销瓜果,确实对城市环境、交通管理带来一定压力,也加大了城市管理的成本。但如果城市管理者按中央的要求,少算“管理账”,多算“统筹账”,就会明白,城市多花的“小钱”、管理上的麻烦,会变成农民增收的“大钱”,让农民得到最大的便利。

  城市创建卫生文明城,本来无可厚非,但要看一看是否具备相应的基础。这个基础,不仅是城市财力、设施等“硬件”,还应包括与这座城市发生着越来越紧密联系的广大农民的实际状况。在快速、便捷的农产品流通渠道建立起来之前,以“禁令”为手段,刻意追求创建,脱离当地实际情况。这就提醒我们各级领导干部,如何按照党中央的要求,从人民群众特别是农民群众最关心、最直接、最现实的利益问题入手考虑问题。各级干部特别是在地市县工作的干部们,如何切实做到权为农民所用、情为农民所系、利为农民所谋,是值得认真反思的一个重大问题。洛阳农民“卖桃难”提示我们,城市管理者的每一项决策,都应充分考虑群众利益,尤其要把农民利益放在“重中之重”的位置考虑,种种损害农民利益的“城市禁令”都应取消。”(新华社记者林嵬)

  洛阳市为了搞创建,对卖桃的农民设了“禁令”,没有固定摊位和证件的果农,就进不了城。温家宝总理要求认真解决这项关系农民切身利益的问题的指示给各级城市管理行政执法机关改变工作方法和作风提出了新的要求和契机。总理为何关心农民进城卖桃,这是因为在总理心目中,市容整洁与农民增收,城市形象提升与新农村建设,并不矛盾,只要以人为本、科学规划,许多事情都可以协调好。总理所关注的问题也给我们城市管理行政执法机关在城市管理过程中如何正确落实科学发展观,真正体现“以人为本”管理理念上了很好的一课。

  长期以来,我们城管执法一直习惯于粗放式管理,一直在“管、卡、掐”上做文章,围追堵截是我们惯常的工作方式。缺乏统筹安排的规划和管理理念,很多事情往往不给利益相关者合理表达机会,就”一刀切”的一禁了之。这样做虽然管理的目标暂时可以得到实现,但是带来的负面效果也是明显的,甚至造成不好的社会影响,到头来原先制定的管理目标也无法实现。

  就以农民卖瓜的问题来说,如果我们各级城管行政执法机关为创建在流通环节层层设卡,势必造成农民销售困难,辛辛苦苦种出的瓜烂在地里,或是几分钱的卖掉。眼巴巴的看着城里七角至一块的行情,望城兴叹,严重挫伤农民的生产积极性。

  在各级行政机关转变政府职能,打造服务型政府的今天,这种只算自己部门小帐,不算社会利益大帐的管理理念是不合时宜的。

  新公共管理理论告诉我们:

  (1)政府服务应以社会和公众的需求为导向;建立以公共行政价值取向的“有限政府”,从原来扮演“管制者”角色向“服务者”角色的转变,由“政府中心”转变为“公众中心”,将“服务”的理念贯穿落实到工作的整个过程和各个环节。
  (2)更加重视政府的产出、结果、效率和质量;
  (3)主张放松行政规制,实行绩效目标管理,强调对绩效目标完成情况的测量和评估;
  (4)政府应广泛采用企业中成本──效益分析、全面质量管理、目标管理等管理方式。

  温总理在政府工作报告也提出:“努力建设服务型政府。创新政府管理方式,寓管理于服务之中,更好地为基层、企业和社会公众服务。整合行政资源,降低行政成本,提高行政效率和服务水平。政府各部门要各司其职,加强协调配合。健全社会公示、社会听证等制度,让人民群众更广泛地参与公共事务管理。大力推进政务公开,加强电子政务建设,增强政府工作透明度,提高政府公信力。”

  为达成上述诸目标,笔者认为在城市管理决策过程中必须建立利益表达和衡量机制。因为城管工作涉及方方面面,管理的对象不但有城里人,也有广大的进城人员和外来务工者。他们的利益需求多种多样,甚至有互相矛盾的地方。如何在构建和谐社会的大时代背景之下,在城管工作中达到诸利益团体利益元的最大交集,并不是一件容易之事。这给我们的工作提出了很高的要求,也是我们做好城管工作的必由之路。那么在有限的资源范围内,如何用最有效的手段取得各个利益团体最大的共识,为我们的城管治理措施争取广泛的群众基础,获得认同,求得正当性。是每个城管工作者必须思考的课题。

  要取得相对人的认同,除了法律赋予的正当性、合法性之外,对于许多为执行法律或是达成行政目标而实施的政策措施,如果是涉及到城市管理行政相对人利益的,笔者认为在政策出台之前,必须经过利益表达机制程序性检验。政府作为全民利益和社会公正秩序的体现者,有义务支持和帮助社会各阶层,特别是缺乏话语权的弱势阶层建立正常的、规范的利益表达机制,让社会能听到他们的声音。
  
  诚如孙立平教授所说:“承认不同的社会群体追求自己利益的合法性并保护其权利,就不同群体表达自己的利益以及为追求自己利益施加压力作出制度性安排,这样才能实现权利的高水平均衡,从而建立一个既有利于发展,又有利于公平的社会。”因为只有规则平等才是社会公正的核心所在;没有合理科学的制度,那么只以本部门利益为重,忽视利益相关者的“一刀切”土政策还将继续出现,那么城管工作将继续被舆论诟病。
  
  在城市管理工作中建立的利益表达机制必须是公平的、开放的、多向度的,为不同群体提供公平的利益表达的制度性平台,引导不同群体以理性合法的形式表达自己利益要求。同时,也要健全城市管理行政执法机关对不同群体利益表达的平等回应机制,使决策公正地反映不同群体的利益、并接受监督。

  作为一项制度性的安排首先要增强主体化的利益表达意识;其次在实践操作层面要实现平等化的利益表达权利,不允许独霸话语权的局面出现,要积极鼓励社会中介组织、志愿者队伍、行业协会作为弱势群体的代言人参与到对话机制中来;开辟合理化的利益表达渠道,提供简洁、便利、成本低廉的表达方式,是做好这项工作的关键;不断完善诉诸理性化的利益表达方式;在适当的时机形成法制化的利益表达制度,是完善城管工作相对人利益表达机制的保证。这些年来其他政府部门陆续开展了物价听证、专家咨询会、论证会等多种开门纳谏的活动。而全国城管机关此类的活动鲜有耳闻。其实听证会,论证会,均是利益表达机制的很好载体与实现形式。但是针对城市管理的现实情况,我们在举行以上形式讨论时,一定要注意代表的代表性,而不是流于形式。

  为此笔者觉得在就城管政策专题进行听证时,应采用社会学统计的方法挑选代表,使得代表提出的意见真正反映利益群体的声音。在选出样本代表的同时,为使得决策的科学化和高效性。我们也有必要借鉴最高法院遴选陪审员的方法,选用部分专家和知名人士作为指定代表参与听证。只有做好代表的平衡性问题,才能使得城管工作的利益表达机制真正发挥作用。

  利益表达,意见提上来之后,如何解决摆在眼前的相互冲突、矛盾的利益诸元,就是城市管理工作者决策过程中要解决的第二个现实命题了。这里有必要在全体城管执法者中建构利益衡量的理念。法国学者弗郎索瓦?惹尼指出:法官实现利益的取舍和衡量的方法应当是“认识所涉及的利益、评价这些利益各自的份量、在正义的天秤上对它们进行衡量,以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位,最终达到最为可欲的平衡”。

  从某种意义上来说,一个个的城管行政执法人员在行政程序过程中,也是一个个的行政法官,因为他的每一个决定直接关系到相对人的权益。面对相互冲突的利益元和诉求。

  笔者认为应该科学分析和界定利益所代表权利,按照权利的位阶,予以处理,合理运用调解的艺术,以求得利益的最大化、社会效果的最优。按照利益的主体分可分为个人利益、群体利益、社会公益。其中个体利益又可以分为基本利益和具体利益。个人基本权利在城管行政活动中主要有人身自由、人格尊严、生存权等。具体权利一般体现为各种财产权利。社会公益体现为公序良俗、社会安全和秩序。利益衡量在城市管理中运用的原则主要为保护合法利益、打击违法利益,遵从法律保留和法不禁止即自由的原则。注重弱者利益,要在管理中体现人文关怀。社会公共利益优先,要认识到最大的社会公益是要保障每个人的生存权和发展权。要以科学的价值观及社会的总体效果来衡量利益的价值量。利益比较的方法比较著名的有利益位阶比较。根据城市管理活动中利益构造和冲突类型,在个体利益与社会公共利益相冲突的场合,一般应确认社会公共利益的位阶高于个体利益。除此之外,在个体利益相冲突的类型中,个体享有的基本利益位阶要高于具体利益,应优先保护。在注重保障相对人基本权利的今天,用经济分析法分析比较冲突的利益诸元显得由为重要。美国法学家科斯主张,在权利冲突时,法律应当按照一种能够避免较为严重的损害的方式来配置权利,或者这种权利配置能使产出最大化。

  按此理论,法官在衡量过程中,“应当对各种可能的因素进行计算,把自己判决所带来的效果进行定量分析,以确定哪一种博弈标准能给各方参与人带来最优的选择”。将经济分析的方法注入利益衡量的过程,对结论进行成本?收益分析,为利益衡量提供了一种寻找确定性的方法。如果我们将经济分析法引入文章开始的两则报道,就可看出洛阳和合肥市的做法在经济上是不可取的,一是无摊的做法加大了政府的管制成本,二是牺牲了市民的福利(买不到瓜或是价廉的瓜),使得农民增收困难。而“无摊城市”这样做的社会效果却不明显。因为市容整洁并不是一个客观标准,真可谓因小失大。

  总之当现代政府从管制型转变为服务型时,各级城管行政执法机关就应该适应这种变化,积极回应,利益表达和利益衡量作为调整社会变化和冲突的工具与行政追求效率和公正的目标是一致的,更能体现以人为本的管理理念对城市管理工作的发展要求。笔者以为,不断完善城市管理工作中利益表达的机制,细化利益衡量方法,增强其妥当性和可操作性,是做好城市管理行政执法工作的一个现实选择。