国务院体改办《经济管理文摘》:经济法视野里国企治理模式“两权分离失灵”的探源与反思
刘大洪 李华振 刘卫华
【摘要】20多年来，中国国企治理模式改革的路径取向一直是两权分离：先是“旧两权分离”（所有权与经营权分离），后是“新两权分离”（所有权与法人财产权分离）。但事实却反证了两权分离的失灵。面对令人困惑的国企现状，本文从经济法学和法经济学的视角，从国企两权分离治理模式的演进轨迹开始，运用产权理论、科斯定理、委托代理论、博弈论“囚徒困境”等分析工具，进行了两权分离的“桔生淮南淮北”之中西比较，探讨了中国国企治理模式的误区，最后得出结论：在中国，不管是经济法意义上的国企、还是民商法意义上的国企，都不适于实行两权分离的治理模式。
【关键词】国企治理；两权分离；产权；科斯定理；博弈论；代理风险
一、困惑现状：国企两权分离为何失灵？
从1979年7月13日国务院下达《关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》揭开国企改革的序幕，到2003、2004年国务院国有资产监督管理委员会进一步对国企进行大刀阔斧的改革，中国国企改革已经持续了20多年。在这20多年里，一直沿着“所有权与经营权分离”（此为“旧”两权分离）或“所有权与法人财产权分离”（此为“新”两权分离）的治理模式进行。从中央政府到地方市县、从官方政策到学者研究，都津津乐道于“两权分离”。但20多年的实践却表明：两权分离并没有取得预期的效果。
首先，旧两权分离没取得预期效果。早在80年代和90年代初，以承包经营制为代表的旧两权分离治理模式虽然在短期内看似提高了国企效益，但实际上却是一种“涸泽而渔、焚林而猎”，是承包经营者把未来的、国家的、普通职工的利益提前透支才得到了这些貌似的“成绩”。承包者得到了一种外无国家所有权约束、内无企业内部自我约束的经营权，结果就是旧两权分离使得经营权凌驾于所有权之上，导致了国企“权利（收益）的私有化和义务（成本）的社会化”。［1］正因其弊端，后来在全国范围内废除了国企的承包经营制，由旧两权分离转变成新两权分离。
其次，90年代初以来实行的新两权分离也没有取得预期效果。根据新两权分离的要求而推行的股份制在开始的几年里，股市上一片繁荣，似乎新两权分离成功了，但当时就有一些冷静的学者指出，这只不过是人们对新生事物的一种盲目追捧，泡沫经济的成份很大。后来的事实果然证明了这一点，仅仅到了1995年，中国经济就开始要“软着陆”；而三年之后的1998年，由东南亚金融危机引发的亚洲金融危机中，由于中国政府为了免遭危机而采取了强有力措施对国内经济进行硬性干预，政策上的保护把国企新两权分离弊端的爆发时间推后了。但强心针的作用只是一时的而不是一世的，尤其是中国加入世贸之后，由于中国政府切实履行自己的入世承诺，对国企的非市场化的保护越来越少。
于是，进入21世纪以来的几年里，国有控股的上市公司发生了“集体地震”，丑闻不断、败绩连连，比如银广厦、蓝田股份、郑百文、农商社、猴王、亿安科技等等等等，败下市来的不在少数，以至于现在政府为了给这些被PT的败兵找个立锥之地而不得不考虑建一个“三板市场”。没上市的普通国企也是“批量滑坡”，并由此拖累了民营经济和外资经济，使中国市场经济遭遇了改革开放以来最大的一次瓶颈期！［2］尤其是上市公司，一直被认为是国企两权分离治理模式的好样板、被认为是尝试建立现代企业制度的排头兵。但现在的事实却进行了一场“反证”。这不能不令人对两权分离进行冷思考与再认识。
是什么原因导致国有企业两权分离的失灵？这个问题十分令人困惑。当初论证“国企应该彻底两权分离”时，曾列举了无数条有力的论据。但现实击破了这些论据，国企改革似乎走入了一个误区，如果不走出这个误区，仅仅通过更换监管部门是无法解决问题的。（从历史的角度看，我国国有资产监管机构是随着我国经济体制改革的进程而不断变迁的。从最初的“无人管、谁都管”的混乱，到成立国家国有资产管理局，再到交给财政部代管，再到现在的国有资产监督管理委员会。［3］）
二、历史镜像：国企两权分离演进轨迹的经济法考察
从历史上考察，我国国企两权分离可以划分为旧两权分离和新两权分离两个时期。之所以把两权分离划分为旧、新，是由于它们在法律用语的表述上有明显的不同：旧两权分离是“所有权与经营权分离”，而新两权分离是“所有权与法人财产权分离”，前者是“经营权”，后者是“法人财产权”。虽然有的学者认为两权分离并无旧、新之别，认为所谓的“法人财产权”实际上就是经营权、换汤不换药，但目前学界的通说认为二者并不完全等同，因此有必要以此来把两权分离区别为旧、新两个时期。
（一）国企旧治理模式的演进轨迹
1、旧两权分离模式的萌芽阶段。十一届三中全会后，随着全国工作的重点向经济建设转移，针对旧体制权力过于集中、企业缺少自主权的问题，开始了以“扩大企业自主权”为内容的国有企业改革序幕。国务院于1979年7月13日下达了《关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》等五个改革全民所有制企业管理体制的文件，并在全国开展了改革的试点工作。1984年5月10日，国务院根据前3年的改革经验和进一步深化改革的要求，又发布了《关于进一步扩大国营工业企业自主权的暂行规定》。这些改革文件针对旧体制的弊端提出了两个方面的改革措施：一是改革旧的统收统支的财务制度，对全民所有制企业实行利润留成制度和国有资产的有偿占有制度；二是在企业保证完成国家指令性计划的前提下，可以在安排生产方面、原材料采购方面、产品销售与定价方面、留用资金和固定资产处分方面以一定的自主权。这些改革措施已经初步体现了两权分离的精神。
2、旧两权分离模式的成型阶段。由于上一阶段已经迈出了改革的第一步，引发了学术界的热烈讨论。对全民所有制企业财产权问题，学者们提出了占有权、租赁权、经营管理权、企业法人所有权、用益物权等制度建议。在总结经验和听取学术界建议的基础上，中共中央于1984年10月20日作出的关于经济体制改革的决定中，正式提出了两权分离的指导思想。所谓“两权分离”，就是根据所有权与经营权分离的原则，将国家所有的财产授权给企业经营管理，使企业成为相对独立的经济实体。
3、旧两权分离模式上升为法律的阶段。1986年的《民法通则》第82条确认了企业对国家授权其经营管理的财产的经营权：“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护。”1988年的《全民所有制工业企业法》进一步明确了两权分离，其第2条规定：“企业的财产属于国家所有，国家按照所有权与经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。” ［4］
（二）国企新治理模式的演进轨迹
随着改革的进一步深入，原来“计划指导下的商品经济”之上层建筑已经不能适应中国的经济基础之要求。于是，“社会主义市场经济”被提了出来。十四大确立了新的经济体制，与此相应，旧两权分离也演进为新两权分离。
1、新两权分离模式的萌芽和成型阶段。旧两权分离经过了几年的萌芽之后才成型，而新两权分离从萌芽到成型，表现出了明显的“速成班”特征。1992年5月15日，国家体改委、国家计委、财政部等6部委联合发布了《股份制企业试点办法》。同日，国家体改委颁布了《股份有限公司规范意见》和《有限责任公司规范意见》两个规范性文件。5月23日起，国务院有关部委又相继颁布了一系列有关股份制企业的管理办法。这些规范性文件实际上有了后来的“法人财产权”之雏形。1993年11月，十四届三中全会通过了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，把建立现代企业制度作为国有企业改革的方向，提出了“法人财产权”之概念。
2、新两权分离模式上升为法律的阶段。就在十四届三中全会之后的一个月，即1993年12月29日，第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了《中华人民共和国公司法》，其第4条规定：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权”。在随后的1994年，国务院颁行的《国有企业财产监管条例》第27条规定：企业法人享有法人财产权，依法独立支配国家授予其经营管理的财产；政府和管理机构不得直接支配企业法人财产。［5］可见，法人财产权就是公司享有的对股东投资所形成的全部法人财产独立和直接支配的权利。
关于法人财产权的法律性质，法学界和经济学界的见解从来就没有统一过，主要观点有：(1)法人财产权实质上是法人所有权；(2)法人财产权仍然属于企业经营权；(3)法人财产权是不同于所有权和经营权的一种财产权。但不管学界如何争论，官方的立场并没受到影响。从此之后，以“所有权与法人财产权相分离”为特征的新两权分离一直都是国企改革的方向，与此同时，旧两权分离也偶尔提一下，二者并行并用。1999年九届全国人大常委会第十三次会议通过的《关于修改的决定》中，对法人财产权没做任何改动。2003年成立的国资委对国有资产体制进行了不小的深化改革，提出“三结合”（管资产、管人、管事相结合）、“三分开”（政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、政企分开、所有权与经营权分开），似乎又有重提旧两权分离的意思。
三、误区探源：对“国企两权分离失灵”的经济法四维透析
我国的国企治理之所以一直沿着两权分离的方向进行，决不是偶然的，而是有马克思经典著作作为指导的。马克思在研究借贷资本和股份资本时，明确地指出这两类资本都是两权分离的资本。马克思指出：“股份公司的成立，由此……实际发生机能的资本家，转化为单纯的经理人，别人所有资本的管理人。资本所有者则转化为单纯的所有者，单纯的货币资本家。……机能与资本所有权分离了。” ［6］列宁更进一步认为两权分离是资本主义社会的一般特征：“资本主义的一般特征就是资本所有权同资本对生产的投资权分离，货币资本同工业资本分离，全靠货币资本收入为生的食利者同企业家和其他一切直接参与运用资本的人分离。” ［7］中共中央1984年10月20日关于经济体制改革的决定明确无误地说明了中国国企两权分离是来自马列主义理论：“根据马克思主义的理论和社会主义的实践，所有权同经营权是可以适当分开的。” ［8］
马列主义经典作家对资本主义的剖析不可不谓不深入，也不可谓不正确。两权分离治理模式（不管是旧的还是新的）也都“曾”在相当的程度上推动了中国国企改革的进程。但问题在于：两权分离作为一棵生长在“自然人所有制”土壤上的“桔树”，它移植到“拟制人所有制”的中国土壤上之后，会不会“水土不服”？中国的土壤里有它所需要的养份吗？会不会异变为“枳树”？“淮南”与“淮北”的差别是客观存在的，无视这一点，就导致了目前我国国企两权分离治理模式“失灵”的困惑现状。
误区透析一：从产权初始界定论的角度看，国企两权分离是建立在“拟制人所有制”法律基础上的，而不是建立在“自然人所有制”的法律基础上的。
中华人民共和国合伙企业登记管理办法
国务院
中华人民共和国国务院令
第４９７号
现公布《国务院关于修改〈中华人民共和国合伙企业登记管理办法〉的决定》，自２００７年６月１日起施行。
总理 温家宝
二００七年五月九日
中华人民共和国合伙企业登记管理办法
（1997年11月19日中华人民共和国国务院令第236号发布，根据2007年5月9日《国务院关于修改〈中华人民共和国合伙企业登记管理办法〉的决定》修订）
第一章 总 则
第一条 为了确认合伙企业的经营资格，规范合伙企业登记行为，依据《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称合伙企业法），制定本办法。
第二条 合伙企业的设立、变更、注销，应当依照合伙企业法和本办法的规定办理企业登记。
申请办理合伙企业登记，申请人应当对申请材料的真实性负责。
第三条 合伙企业经依法登记，领取合伙企业营业执照后，方可从事经营活动。
第四条 工商行政管理部门是合伙企业登记机关（以下简称企业登记机关）。
国务院工商行政管理部门负责全国的合伙企业登记管理工作。
市、县工商行政管理部门负责本辖区内的合伙企业登记。
国务院工商行政管理部门对特殊的普通合伙企业和有限合伙企业的登记管辖可以作出特别规定。
法律、行政法规对合伙企业登记管辖另有规定的，从其规定。
第二章 设立登记
第五条 设立合伙企业，应当具备合伙企业法规定的条件。
第六条 合伙企业的登记事项应当包括：
（一）名称；
（二）主要经营场所；
（三）执行事务合伙人；
（四）经营范围；
（五）合伙企业类型；
（六）合伙人姓名或者名称及住所、承担责任方式、认缴或者实际缴付的出资数额、缴付期限、出资方式和评估方式。
合伙协议约定合伙期限的，登记事项还应当包括合伙期限。
执行事务合伙人是法人或者其他组织的，登记事项还应当包括法人或者其他组织委派的代表（以下简称委派代表）。
第七条 合伙企业名称中的组织形式后应当标明“普通合伙”、“特殊普通合伙”或者“有限合伙”字样，并符合国家有关企业名称登记管理的规定。
第八条 经企业登记机关登记的合伙企业主要经营场所只能有一个，并且应当在其企业登记机关登记管辖区域内。
第九条 合伙协议未约定或者全体合伙人未决定委托执行事务合伙人的，全体合伙人均为执行事务合伙人。
有限合伙人不得成为执行事务合伙人。
第十条 合伙企业类型包括普通合伙企业（含特殊的普通合伙企业）和有限合伙企业。
第十一条 设立合伙企业，应当由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向企业登记机关申请设立登记。
申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交下列文件：
（一）全体合伙人签署的设立登记申请书；
（二）全体合伙人的身份证明；
（三）全体合伙人指定代表或者共同委托代理人的委托书；
（四）合伙协议；
（五）全体合伙人对各合伙人认缴或者实际缴付出资的确认书；
（六）主要经营场所证明；
（七）国务院工商行政管理部门规定提交的其他文件。
法律、行政法规或者国务院规定设立合伙企业须经批准的，还应当提交有关批准文件。
第十二条 合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规或者国务院规定在登记前须经批准的项目的，应当向企业登记机关提交批准文件。
第十三条 全体合伙人决定委托执行事务合伙人的，应当向企业登记机关提交全体合伙人的委托书。执行事务合伙人是法人或者其他组织的，还应当提交其委派代表的委托书和身份证明。
第十四条 以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，由全体合伙人协商作价的，应当向企业登记机关提交全体合伙人签署的协商作价确认书；由全体合伙人委托法定评估机构评估作价的，应当向企业登记机关提交法定评估机构出具的评估作价证明。
第十五条 法律、行政法规规定设立特殊的普通合伙企业，需要提交合伙人的职业资格证明的，应当向企业登记机关提交有关证明。
第十六条 申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给合伙企业营业执照。
除前款规定情形外，企业登记机关应当自受理申请之日起20日内，作出是否登记的决定。予以登记的，发给合伙企业营业执照；不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由。
第十七条 合伙企业营业执照的签发之日，为合伙企业的成立日期。
第三章 变更登记
第十八条 合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起15日内，向原企业登记机关申请变更登记。
第十九条 合伙企业申请变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：
（一）执行事务合伙人或者委派代表签署的变更登记申请书；
（二）全体合伙人签署的变更决定书，或者合伙协议约定的人员签署的变更决定书；
（三）国务院工商行政管理部门规定提交的其他文件。
法律、行政法规或者国务院规定变更事项须经批准的，还应当提交有关批准文件。
第二十条 申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场变更登记的，应予当场变更登记。
除前款规定情形外，企业登记机关应当自受理申请之日起20日内，作出是否变更登记的决定。予以变更登记的，应当进行变更登记；不予变更登记的，应当给予书面答复，并说明理由。
合伙企业变更登记事项涉及营业执照变更的，企业登记机关应当换发营业执照。
第四章 注销登记
第二十一条 合伙企业解散，依法由清算人进行清算。清算人应当自被确定之日起10日内，将清算人成员名单向企业登记机关备案。
第二十二条 合伙企业依照合伙企业法的规定解散的，清算人应当自清算结束之日起15日内，向原企业登记机关办理注销登记。
第二十三条 合伙企业办理注销登记，应当提交下列文件：
（一）清算人签署的注销登记申请书；
（二）人民法院的破产裁定，合伙企业依照合伙企业法作出的决定，行政机关责令关闭、合伙企业依法被吊销营业执照或者被撤销的文件；
（三）全体合伙人签名、盖章的清算报告；
（四）国务院工商行政管理部门规定提交的其他文件。
合伙企业办理注销登记时，应当缴回营业执照。
第二十四条 经企业登记机关注销登记，合伙企业终止。
第五章 分支机构登记
第二十五条 合伙企业设立分支机构，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请设立登记。
第二十六条 分支机构的登记事项包括：分支机构的名称、经营场所、经营范围、分支机构负责人的姓名及住所。
分支机构的经营范围不得超出合伙企业的经营范围。
合伙企业有合伙期限的，分支机构的登记事项还应当包括经营期限。分支机构的经营期限不得超过合伙企业的合伙期限。
第二十七条 合伙企业设立分支机构，应当向分支机构所在地的企业登记机关提交下列文件：
（一）分支机构设立登记申请书；
（二）全体合伙人签署的设立分支机构的决定书；
（三）加盖合伙企业印章的合伙企业营业执照复印件；
（四）全体合伙人委派执行分支机构事务负责人的委托书及其身份证明；
（五）经营场所证明；
（六）国务院工商行政管理部门规定提交的其他文件。
法律、行政法规或者国务院规定设立合伙企业分支机构须经批准的，还应当提交有关批准文件。
第二十八条 分支机构的经营范围中有属于法律、行政法规或者国务院规定在登记前须经批准的项目的，应当向分支机构所在地的企业登记机关提交批准文件。
第二十九条 申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给营业执照。
除前款规定情形外，企业登记机关应当自受理申请之日起20日内，作出是否登记的决定。予以登记的，发给营业执照；不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由。
第三十条 合伙企业申请分支机构变更登记或者注销登记，比照本办法关于合伙企业变更登记、注销登记的规定办理。
第六章 年度检验和证照管理
第三十一条 合伙企业应当按照企业登记机关的要求，在规定的时间内提交年度检验报告书等文件，接受年度检验。
第三十二条 合伙企业的营业执照分为正本和副本，正本和副本具有同等法律效力。
合伙企业根据业务需要，可以向企业登记机关申请核发若干营业执照副本。
合伙企业应当将营业执照正本置放在经营场所的醒目位置。
第三十三条 任何单位和个人不得伪造、涂改、出售、出租、出借或者以其他方式转让营业执照。
合伙企业营业执照遗失或者毁损的，应当在企业登记机关指定的报刊上声明作废，并向企业登记机关申请补领或者更换。
第三十四条 合伙企业及其分支机构营业执照的正本和副本样式，由国务院工商行政管理部门制定。
第三十五条 企业登记机关吊销合伙企业营业执照的，应当发布公告，并不得收取任何费用。
第七章 法律责任
第三十六条 未领取营业执照，而以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的，由企业登记机关责令停止，处5000元以上5万元以下的罚款。
第三十七条 提交虚假文件或者采取其他欺骗手段，取得合伙企业登记的，由企业登记机关责令改正，处5000元以上5万元以下的罚款；情节严重的，撤销企业登记，并处5万元以上20万元以下的罚款。
第三十八条 合伙企业登记事项发生变更，未依照本办法规定办理变更登记的，由企业登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处2000元以上2万元以下的罚款。
第三十九条 合伙企业未依照本办法规定在其名称中标明“普通合伙”、“特殊普通合伙”或者“有限合伙”字样的，由企业登记机关责令限期改正，处2000元以上1万元以下的罚款。
第四十条 合伙企业未依照本办法规定办理清算人成员名单备案的，由企业登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处2000元以下的罚款。
第四十一条 合伙企业的清算人未向企业登记机关报送清算报告，或者报送的清算报告隐瞒重要事实，或者有重大遗漏的，由企业登记机关责令改正。由此产生的费用和损失，由清算人承担和赔偿。
第四十二条 合伙企业未依照本办法规定接受年度检验的，由企业登记机关责令限期接受年度检验，可以处3000元以下的罚款；逾期仍不接受年度检验的，吊销营业执照。
第四十三条 合伙企业在年度检验中，隐瞒真实情况，弄虚作假的，由企业登记机关责令改正，可以处3000元以下的罚款。
第四十四条 合伙企业未将其营业执照正本置放在经营场所醒目位置的，由企业登记机关责令改正；拒不改正的，处1000元以上5000元以下的罚款。
第四十五条 合伙企业涂改、出售、出租、出借或者以其他方式转让营业执照的，由企业登记机关责令改正，处2000元以上1万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。
第四十六条 企业登记机关的工作人员滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂、侵害合伙企业合法权益的，依法给予处分。
第四十七条 违反本办法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第八章 附 则
第四十八条 合伙企业登记收费项目按照国务院财政部门、价格主管部门的有关规定执行，合伙企业登记收费标准按照国务院价格主管部门、财政部门的有关规定执行。
第四十九条 本办法自发布之日起施行。
