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贪污受贿的胚胎性原因及其预防/苗勇

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 21:34:51  浏览:9935   来源:法律资料网
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贪污受贿的胚胎性原因及其预防

苗 勇

[内容摘要] 贪污受贿是伴随着人类社会而存在的现象。普遍现象必然有普遍原因,用偶然的或者局部的因素,是不能解释普遍情况的。贪污受贿的最一般的原因是公权在自私观念的支配下谋取私利,公权、自私、私利三者的结合,乃是任何贪污受贿的共同原因。其他的原因,都是次一级的本质。预防贪污受贿,就必须从这个最基本的原因出发,有针对性地提出预防的根本方法。这个根本方法,就是要从内外两个方面入手,来预防掌权者自私意识的滋长。遏制了自私意识,也就从根本上遏制了贪污受贿现象的出现。
[关键词] 贪污受贿 基本原因 根本方法

要遏制贪污受贿行为,加强廉政建设,必须对贪污受贿的原因有一个深刻的认识。在这个基础上,我们才能有针对性地提出预防此类行为的对策,才能行之有效地做好预防工作。
一、贪污受贿行为的普遍性
人类社会,从古到今,贪污受贿行为无时不有,从未绝迹。
早在原始社会时期,贪污受贿现象就已经出现。美国当代著名的人类学家、原始法研究的权威霍·贝尔在他所写的《初民的法律》一书中,描述了一种原始社会里的腐败现象。安加科克是加拿大中部和格陵兰岛西部的爱斯基摩人的巫师的称呼。爱斯基摩人认为,在公共集合的场合忏悔可以净化灵魂,而巫师享有主持公开忏悔的权力。在主持忏悔活动中,某些安加科克也会滥用职权。心仪一个有夫之妇而又不敢与她的丈夫争斗的人会“贿赂”巫师,请他捏造出其婚姻招神灵嫌怨的依据。或者,温和一点的说法是:这种具有特殊身份的人(指安加科克)能以权卖“钱”。在西阿斯加的内地,“他确确实实向周围的人发布命令,从他们那里聚敛财富。”①中国也不例外,我们现在缺少这方面的史料,但从出土文物中可见一斑。在陕西华县元君庙发现的遗址中,女性随葬品较男性的稍微丰富些。因为在母系社会中,女性拥有家长权力,所以,尽管当时物质匮乏,但拥有家长权力的女性利用职权,较多地占有了财富。到了父系社会,利用权力占有财富的现象就更为明显了。在大汶口、江苏邳县和涧沟(在河北邯郸)的父系氏族公社的墓葬中,可以看到大量的墓葬没有任何陪葬品,但少数墓葬中却有精美的骨制品和其他装饰品。如邳县刘林的一个墓群的中心,有两个男子仰身直肢葬在一条轴线上,死者两手执着带骨角柄的獐牙钩形器,足旁有狗殉葬,随葬品相当多。这种现象表现死者是位握兵权又拥有财富的人,很可能就是两个氏族首领。②有权力的人占有了更多的财富,破坏了原始社会公平的原则,这难道不是贪污受贿的表现吗。
到了奴隶社会和封建社会,贪污受贿现象就更为盛行了,而且是彻头彻尾的腐败。权力完全被私有化了,“十八世纪前,统治者以其私人身份做的事与以其公职做的事之间没有明显的分界线。此前,英国被当作统治者的私产来处理。这就是国家私有理论,所有的公职都被君主当成礼物来随心所欲地出卖、赐予或处置。”培根在1618年当上了大法官,他说过一句名言:“一次不公正的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公正的判断则把水源败坏了。”然而,正是这位充分认识了司法重要性的、知识渊博的人,当了三年大法官,便被指控搞腐败,收受了诉讼当事人的贿金。③而在古代中国,皇帝号称“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”,本身就是最大的腐败者。他们利用权力,大肆搜刮民脂民膏,过着腐朽糜烂的生活。上行下效,各级官吏无不竭尽腐败之能事。一部封建史,就是一部腐败史。王亚南说:“历史家昌言中国一部二十四史是相砍史,但从另一视野去看,则又实是一部贪污史。”④列代列朝,清官可谓凤毛麟角,而贪官却比比皆是。“天下衙门朝南开,有理没钱莫进来”,“三年清知府,十年雪花银”,便是其典型写照。嘉庆四年(1799年)正月初三,太上皇乾隆寿终正寝,“天”崩塌了,历史上最大的贪官——和?的官运和生命也走到了尽头。正月初五,和?被人劾奏。正月初八,嘉庆传旨,将和?革职查办。正月十七,公布查抄清单,随即赐和?自尽。和?通过贪贿勒索,聚得家财共“合白银近十亿两”,相当于清政府20年收入总和的一半多。⑤从中可见,中国古代社会腐败之极。
人类社会进入资本主义后,尽管统治者倡导民主和法治,但贪污受贿现象却依然严重存在。发展中国家腐败问题十分严重,被人称为世界上最腐败的国家之一的乌干达,有一次内阁会议上,一位部长直言不讳地指出:所有的官员都有腐败行为,他说在场的有谁能否认自己贪污,请站出来。结果与会者没有一个人站出来。菲律宾前总统马科斯在其独裁专政20多年中聚敛了100多亿美元,使国家遭受了1000多亿美元的损失,当时国家一年的财政开支只有31亿美元。据一些专家估计,在马科斯当政的最后几年中,国民生产总值有40%被各级政府官员贪污掉。⑥发达国家同样也不例外。美国学者约翰· 彼斯特和苏珊· 韦尔奇,曾发出美国腐败的调查表,表中所列项目,基本概括了美国腐败的类型和特征:
(1)一位总统候选人,答应以大使职位换取竞选捐款:
(2)一位国会议员,利用他的老资格为他的选区的一家公司取得一项武器合同;
(3)一位国会议员将公共资金用于私人旅游;
(4)一位国防部长,他在一家公司中拥有价值50000美元股票,而国防部长与这家公司之间有一项百万美元的合同(国防股票);
(5)一位公共官员,施加影响,使自己的一位朋友或亲戚被法学院录取;
(6)市长家的私人车道由市政当局铺设;
(7)一位州议员,兼公共道路委员会主席,批准购买一块地(她最近才获得的地皮);
(8)在一家公司拥有50000美元股票的法官,参与一起与该公司有关的案子;
(9)一位立法者,接受了一大批竞选捐款,作为对他在立法议案中“正确地投票”的回报;
(10)一位国会议员,在新泽西的美孚石油公司拥有大量的股票,为保持对石油损耗的补贴而努力。⑦
克拉费伦曾将腐败视为美国的特征,他惊讶,在这个其文化渊源于西欧启蒙思想的国家中“甚至今天仍然存在着无孔不入的腐败。”约翰 ·G ·彼特斯和苏珊 ·韦尔奇抱怨,“尽管在卖国政治生活中,腐败是无时不在的,”“但美国政治的分析家们却从未对此作过系统的研究。”⑧
在日本,更是腐败迭出,丑闻不断。战后,在自民党执政的近40年间,全国关注的腐败大案就有40多起,所有这些大案都涉及自民党主要领导人,列届首相(总裁)中绝大多数涉及贪污、受贿、逃税之嫌。50年代中期至60年代发生“岸介信丑闻”,岸介信以首相的权力与垄断公司勾结,从日本对亚洲一些国家的战后赔款中捞取巨额“好处费”。70年代,在世界颇有影响、曾任日本首相的田中角荣,把“金钱等于权力”视为座右铭,在他当政时的国会议员几乎全部接受过财团的金钱馈赠。他身为首相,却践踏法律,参与实施对全日航空公司购置美国洛克希德公司的“三星”飞机的指挥权,事后,该公司赠与贿赂款达5亿日元。⑨
俄国十月革命后,社会主义制度诞生了。这个美好的制度虽然是迄今为止人类最为先进的制度,但她同样未能铲除贪污受贿的病魔。苏联共产党下台,一个十分重要的原因,就是党内腐败现象严重。在“8·19”事件之前,苏共各级党组织已在很大程度上被官僚特权阶层、腐败分子所控制。党同人民群众的血肉联系,在许多地方已经荡然无存。苏共领导层一边讲人民是国家的主人,一边却由“公仆”们随意作出损害人民利益的决定。他们从特供商店低价购买进口名牌商品和把子女送到西方留学;将国有企业化为私有;利用高通货膨胀率,通过获得和挪用巨额贷款谋利,甚至靠扣压、推迟发放工人工资经商;通过办银行假破产侵吞客户资金……俄罗斯新闻媒介直言不讳地指出,俄国的暴发户中,61%的人是靠将国有企业化为私有;而十分之九的私有企业老板,是过去社会主义企业的领导人。美国一个专门研究俄罗斯问题的工作小组负责人弗兰克·奇福德说:“〔前苏共〕是唯一一个在自己的葬礼上致富的政党。”苏联解体前不久苏联社会科学院曾进行过一次问卷调查,被调查者认为苏共仍然能够代表工人的仅占4%,认为代表全体人民的占7%,认为苏共代表全体党员的也只占111%,而认为苏共代表党的官僚、代表干部、代表机关工作人员的,竟占85%!也就是说,绝大多数苏联人民并不认为共产党是他们利益的代表。在这种情况下,人民乃至普通党员自然不会再有当年保卫苏维埃政权和社会主义国家那种政治热情和奋不顾身的精神了,对苏共的垮台冷眼旁观,甚至出现在对立营垒中,都是不奇怪的。从某种意义上说,正是苏共腐败,党群关系的解体,才导致了苏共下台和苏联解体的悲剧。⑩
在我国,贪污受贿问题同样从建国以来就一直缠绕着我们。1949年3月,毛泽东在河北省平山县西北坡召开的党的七届二中全会上富有远见地预言:“可能有这样一些共产党人,他们是不曾被拿枪的敌人征服过的,他们在这些敌人面前不愧英雄的称号;但是经不起人们用糖衣裹着的炮弹的攻击,他们在糖衣炮弹面前要打败仗。我们必须预防这种情况。”⑾果不其然,毛泽东在建国前所担心的情况竟成了现实。新中国成立不久,腐败之风就扑面而来,毛泽东称之为“贪污浪费的狂澜”。党中央决定在全国开展“反对贪污、反对浪费和反对官僚主义”和“反对行贿、反对偷税漏税、反对偷工减料、反对盗窃国家财产、反对盗窃国家经济情报”的“三反五反”运动。1952年1月9日,当时负责“三反”工作的薄一波在中央、华北和京津两市运动初期的干部大会上指出:在政府系统的27个单位内,已发现有1670多名贪污分子;其中,影响最大的是原天津地委书记刘青山和后任天津地委书记的张子善。⑿改革开放以来,腐败现象更为严重。1982年4月10日,小平同志在中央政治局会议上作了《坚决打击经济犯罪活动》的讲话。他说:“现在是什么形势呢?我们自从实行对外开放和对内搞活经济两个方面的政策以来,不过一两年时间,就有相当多的干部被腐蚀了。卷进经济犯罪活动的人不是小量的,而是大量的。犯罪的严重情况,不是过去‘三反’、‘五反’那个时候能比的。那个时候,贪污一千元以上是‘小老虎’。一万元以上是‘大老虎’,现在一抓就往往是很大的‘老虎’。……这股风来得很猛。如果我们党不严重注意,不坚决刹住这股风,那么,我们的党和国家确实要发生会不 会‘改变面貌’的问题,这不是危言耸听。”从那以后,我们一手抓打击,一手抓预防。虽然取得了反腐败的阶段性成果,但贪污受贿的势头并未得到有效遏制。现实生活中大量发生的、触目惊心的案件,使我们不得不看到,反腐败,任重而道远。
从上述分析,我们不难得出这样一个结论,在人类社会中,贪污受贿现象具有普遍性。
二、贪污受贿最根本的原因
哲学原理告诉我们,事物的本质是分层次的。客观世界的本质是物质,这是最基本的;而后分为有生命的和无生命的物质,这是次一级本质;然后再进行分类,直至表现为丰富多彩的世界。
分析某一事物的本质,也应当采用此办法。如马克思分析资本主义制度时,就是从最基本的概念——商品,一层一层地剖析,深刻地揭示了资本主义的本质。为什么从商品开始分析呢?因为,商品中包含了资本主义制度最基本的矛盾:使用价值和价值、具体劳动和抽象劳动、私人劳动和社会劳动之间的矛盾。资本主义制度,就是在这些矛盾的展开和激化。
同时,科学的认识论原理告诉我们,普遍事物,必然有普遍的本质,偶然的原因,是无法说明普遍事物的。只有当某一原因,能够解释普遍现象时,它才是这一普遍事物的原因。
我们分析贪污受贿的最基本原因时,必须遵循上述原理。否则,我们是难以解释古今中外普遍存在着的腐败现象。我们把贪污受贿的普遍原因称为胚胎性原因。一切贪污受贿,都是从这一胚胎中发育出来的。
基于上述认识,以下一些观点显然是片面的或者是肤浅的,因为它们不能解释古今中外的一切贪污受贿现象。
1、封建残余思想的影响。在封建社会,建立的是权力私有化制度,这是该社会腐败产生的基本原因。它只能说明这个社会制度腐败现象的次一极本质,不能揭示其他社会制度腐败产生的原因,封建残余思想就更不能揭示其他社会制度中腐败现象的原因。因而,无论是封建制度也罢,还是封建残余思想也罢,都不是孳生腐败的根本的、普遍的原因。例如,它不能揭示社会主义制度下产生腐败的根本原因。前苏联共产党腐败,导致建党七十多年后垮台,这不能简单地归咎为封建残余思想的影响。当前,我国腐败形势依然严峻,把它说是封建思想侵蚀的后果,怎么也不能使人信服。新中国毕竟已度过了五十多个年华了,还老用封建主义来解释当前的普遍现象,只能让人感到认识的浅薄和思维的简单。
2、资产阶级腐朽思想的侵蚀。许多人在总结当前腐败产生的原因时,往往少不了这一条。如果不是从最基本的原因来说,这个分析是有道理的。改革开放以来,发达资本主义好的东西进来了,腐朽的生活方式同样也影响了我们。但辩证法告诉我们,事物的本质是由内因所决定的,外因仅仅只是条件。用条件性的东西来说明事物的本质,是违背事物运动规律的。因此,这样的分析也只能从条件的角度而言的,没有触及腐败的深层次本质。
3、市场经济的负面影响。目前,我国基本上建立起了社会主义市场经济体制。民营企业、个体户普遍存在,公民的商品意识强化,人们普遍受物质利益的驱动而经营、活动。这样的体制,与资本主义社会一样,商品拜物教、货币拜物教必然应运而生,必然影响着生活在现实社会中的国家工作人员。但是,贪污受贿问题不仅仅存在于市场经济中,它还普遍出现在各种制度的社会中。没有市场经济,没有商品拜物教、货币拜物教,照样有腐败现象,而且,有的还十分严重。所以,如果对腐败原因的分析,停留在这个层面上,是不够深刻的。
法理学家卓泽渊说得很深刻:“要根治腐败,我们必须查明腐败的根源在哪里?我们曾经找了很多原因,如剥削阶级思想的影响,极端个人主义的恶性膨胀,市场经济的客观条件,马列主义没有学好,等等,这些都似乎是对的。但是都有值得疑义的地方。我认为,剥削阶级思想和极端个人主义都是原因。但是我们应当明白的是,一些资本主义国家,其剥削阶级思想的影响一定比我大,其极端个人主义的影响也绝对不会在总体上低于我国,但为什么我们的腐败现象还会比他们中的许多国家都还要严重而普遍?他们根本就不坚持马列主义啊?他们都深陷市场经济之中啊?”腐败现象普遍存在,必须有一种理论,能够解释所有贪污受贿存在的原因。这样的理论才能揭示贪污贿赂的普遍本质。其他次一级的原因,都是从这个最基本的原因所生发出来的。显然,上述几种认识都不能做到这点,这些观点都只能解释某个特定的社会制度产生腐败的原因,因而,均是次一级的本质。
综观古今中外的贪污受贿现象,它们的共性有哪些?找到了共性,也就找到了最普遍的原因。首先,他们都是社会的管理者,都掌握着公共权力。其次,他们都生活在现实生活中,都有自己的切身利益。再就是,有着自私自利的人格,他们身上或多或少地存在着人性的弱点。如果三者有机地统一于某个人身上,那么,腐败堕落便是他的结局。
贪污受贿的前提之一,就是拥有权力。没有权力,也就不可能利用职权搞腐败。但并不能认为,权力本身能够腐败。大家经常说“权力有腐败的趋势,绝对的权力绝对腐败”,这句名言是十分值得商榷的。陈卫东主编的《腐败控制论》中也写到:“我们认为:首先,权力的本身就蕴含着腐败的因子,这种因子就是腐败的权力根源;其次,权力本身所蕴含的这种腐败因子,从其产生的时候,就潜藏着发展的潜力,一旦这种力量获得合适的条件,包括经济的、社会的、文化的等条件,就会促使腐败现象的出现。”⒀这种观点也是错误的。我们这里讲的权力,是指控制、管理社会以维护某种利益的支配力量。就现代社会而言,则是指为了制造公共产品以确保社会稳定和发展、由人民通过民主而产生的支配力量,是人民意志的集中表现。这种权力,是一种公权力。就这种权力本身而言,怎么会有腐败的绝对趋势呢?怎么会有腐败的因子呢?因此,我们认为,仅就权力而言,甚至连腐败的影子都不见。科学的提法是,拥有权力,仅仅是腐败的前提条件之一。
而权力在人类社会中,是普遍存在着的东西。只要有社会存在,就必然有权力存在。因为,社会是一个组织系统,是一个有秩序的系统。组织、秩序是和权威联系在一起的,而权威则是权力的固有属性。无法想象,一个没有组织、秩序、权威和权力的社会是如何存在的。“大约在人类开始了稍具有组织性的社会生活起,权力就诞生了。而且凡具有某种组织化形式的社会生活中,就必有权力存在。按照这个基本假定,权力在人类生活的时间分布与空间分布上是普遍的。”⒁“权力,权力需要,权力异化,权力腐败,权力制约……乃是人类文明社会的一个永不衰竭的话题。”⒂正因为权力是和人类社会、腐败现象相伴而存在的,所以,它是解释贪污受贿的一个共性的因素。
腐败产生的第二个因素,就是掌握权力者都有自己的切身利益。人是自然属性和社会属性的统一。马克思说:“生命的生产——无论是自己生命的生产(通过劳动)或他人生命的生产(通过生育)——立即表现为双重关系:一方面是自然关系,另一方面是社会关系。”⒃从自然属性来讲,人是有各大系统所组成的,是血肉之体。马克思认为,“人是直接地自然存在物”,是“自然的、肉体的、感性的、对象性的存在物。”⒄这就决定了,人永远摆脱不了生理上的各种需要。恩格斯在《反杜林论》中则这样说:“人来源于动物界这一事实已经决定人永远不能完全摆脱兽性,所以问题永远只能在于摆脱得多些或少些,在于兽性或人性的程度上的差异。”⒅马克思所说的“自然的、肉体的、感性的对象性的”与恩格斯所说的“兽性”,都是指人的自然属性,人的生理机能。恩格斯说得很明白:“人们首先必须吃、喝、住、穿,然后才能从事政治、科学、艺术、宗教等等。”⒆在我国,早在两千多年前,孔夫子就说过:“食色性也。”不食人间烟火的圣人,绝对不存在这个世间的。掌握大大小小权力的官员,也有自己的长辈需要赡养,有自己的后代需要培养,也有自己的家庭生活,有自己的社交圈。总之,有各种各样的欲望。而这些社会关系的维系,各种欲望的满足,是少不了以物质作为基础的。看看我们周围的现实,代表最广大人民群众根本利益的共产党员,难道都是不言自己利益的超脱尘世的圣人吗?如果这样子来要求共产党员,是完全建立在乌托邦思想基础上的,本身就不是马克思主义的东西。对党员的要求,不是“大公无私”,而应当是“先公后私”。共产党员尚且如此,其他掌握权力的人,就更不要说了。任何掌权者,都是社会、人民大众的服务者,同时又是活生生的有着丰富利益要求的血肉之体。
所以我们说,掌握公权的人,不是没有自身利益的机器人。如果有一天,公权交给没有自身利益的机器人去行使,腐败是绝对不会出现的。但这是难以实现的,因为再先进的机器人,也是要有人来操作的。于是,权力最终还是由人来行使的。而人性,是具有永恒性的。所以,人类社会自从产生那一天起,就注定避免不了这对矛盾,即:公共权力必须由拥有自身利益的个体来掌握和行使。这才是腐败得以产生的两个最基本的因素。
当谈到人的自然属性时,我们是坚决反对人性恶的观点的。中国古代哲人荀子在谈到人性恶时说:“饥而欲饱,寒而欲暖,劳而欲休”,“若夫目好色,耳好声,口好味,心好利,骨体肤理好愉佚,是皆生于人之情性者也,感而自然,不待事而后生之者也。”⒇荀子把人的自然需要同人性恶等同起来,显然是错误的。人的自然属性是一个中性的概念,没有褒贬之意。人性的善和恶,是社会属性,是在社会中产生的,是由社会关系所决定的。因此,人的私利(人的自然需要)和自私(损人利己),乃是两个截然不同的概念。私利,是由人的自然属性所决定的;而自私,则是由社会关系所决定的。如果说人性本恶,天生如此,那么,自私便是人的天性了。这样一来,腐败只要具有这两个条件,就必然会产生。或者说,掌权者就一定是腐败者了。果真如此的话,那么人类社会也就太可悲了,也就不可能发展,人类的前途也就黯然无色。然而,事实并非如此,掌握公权的私人,能掌好权、用好权,在封建社会也是存在的。在民主法治发达的国家,廉洁从政,更是蔚然成风。同样,我们社会主义国家,绝大多数国家工作人员能够牢固树立全心全意为人民服务的思想,做到了勤政和廉政,这也是有目共睹的。为政清廉也是普遍现象。由此可以证明,人性不是自私的。
因此,人性不是自私的,而是表现为中性的需要。这种需要,仅仅是自然所决定的需要而已,丝毫没有善与恶的社会属性。由此推论,具有了上述两个因素,仅仅是腐败产生的现实可能性。公权由私人掌握,腐败的可能性要转化为现实性,还必须由一个必要的条件,这就是掌权者的自私性。可用下图(可称为腐败内在结构图)来形象地表述:
掌权主体




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经济罪案的立案标准

于 朝


内 容 提 要

立案标准,包括立案的法律标准、材料标准和手续标准。
关于法律标准,本文根据新刑诉法第83条和86条规定,认为“发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人”和“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”是法定的立案标准。提出立案的对象是事件和立案的法律标准中含查明案件事实这一要件的观点,认为检察机关在出现法定的事件时,即应当按照法定管辖立案侦查,而无须待查明犯罪嫌疑人或询问犯罪嫌疑人后再立案。另外,检察机关对经济罪案的立案多少,不可能直接体现出其对经济犯罪的打击力度和打击效果。只能作为对检察机关工作量大小的统计指标,而不能作为衡量政绩的主要依据。
关于材料标准,本文根据立案的法律标准,提出根据案件来源区分不同的立案材料标准。其中:在发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人进行立案到情形中,立案材料必须是能够说明某一犯罪事实的确实发生,或者证实犯罪嫌疑人不如实说明案件所涉及的相关事实;在受理报案、控告、举报和自首材料进行立案的情形中,材料本身必须能够说明(注:不是必须证实)有犯罪或可能系犯罪的事实存在。同时认为现行的两种观念和作法需要转变:一种观念和作法是,立案时必须获取到犯罪嫌疑人的口供;另一种观念和作法是,对报案、控告、举报和自首的材料立案前的调查(即“初查”),以便收集能够证实有犯罪事实的证据,建议取消初查制度。
关于手续标准,本文认为,立案的审批手续应当恢复检察长(或经过授权的分管检察长)审批制;在立案的文书手续方面,采用《立案请示报告》既可,废除《立案决定书》。
本文对“初查”的必要性和合法性提出了质疑。


著文:

立案,是刑事诉讼活动开始的标志。检察机关对经济罪案立案的多少,可以反映出该机关的工作量和在打击经济犯方面工作的主动性。但多年来,由于对立案标准理解上的偏差,导致了检察人员在立案观念上的一些错误认识。最显著的表现是以立案多少作为考察政绩的主要指标、立案材料要 求过高、立案手续复杂化等。更为严重的是,由于受不正确诉讼观念的长期影响,致使“初查”等无法律依据的诉讼活动“合法化”。
本文将主要就检察机关对经济罪案进行立案的法律、材料和手续等标准问题进行粗浅的讨论,同时,也对现行的一些具体作法提出质疑,旨在为新刑诉法的贯彻实施做些探索。

一、关于立案的法律标准

立案的法律标准,是指诉讼法律中关于对哪些事件在何种情形下应当由诉讼机关实施刑事诉讼立案活动的规范。
新刑诉法第83、86条规定了刑事立案的两种情形: 一是“发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人”;二是“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”。司法机关在遇有这两种情形时应当按照管辖范围进行刑事立案,这便是刑事诉讼立案的具体法律标准。
从检察机关管辖侦查的经济罪案角度讲,笔者个人对上述标准的理解是,第一种情形是指检察机关在办理案件或进行法律监督活动中,发现有非本案的经济犯罪事实或者经济犯罪嫌疑人,且依法属于检察机关侦查管辖范围的,应当直接立案侦查。第二种情形则是指检察机关通过审查报案、控告、举报和自首材料,认为有犯罪事实需要追究刑事责任时,应当立案侦查。这两种立案情形的差异主要有两个方面:一是案件来源不同,前一种情形的案件来源是检察机关在办理案件或其他法律监督活动中直接发现的;后一种情形的案件 来源则是报案、控告、举报和自首。二是确认需要立案的事实内容和程度不同,前者必需是发现犯罪事实和犯罪嫌疑人,方应当立案侦查,而不是检察机关认为存在犯罪事实或者犯罪嫌疑人;后者则无须确认犯罪事实的存在,而只要通过审 查报案、控告、举报和自首材料,认为有犯罪事实需要追究刑事责任,即应当立案。
这里有两个问题需要明确:
一是,立案的对象是事件。立案,是指将犯罪或者可能为犯罪的事件列为刑事诉讼内容的诉讼活动,是诉讼活动开始的标志。根据新刑诉法的规定,有两类事件可以作为立案 的 对象,即已“发现犯罪事实”的犯罪事件和“发现犯罪嫌 疑人”或者“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”的可能为 犯罪的事件。在这两类事件中,已发现属于犯罪的事件,并不一定能够确认犯罪嫌疑人;而可能为犯罪的事件中,客观上并非必定存在着犯罪事件,被指控的犯罪嫌疑人也不一定 实施了犯罪。由此而言,第一,在已经发现或认为有犯罪事实存在的情况下,既使尚未确认犯罪嫌疑人,也应当立案,第二,对可能存在犯罪的事件立案时,无须确认犯罪嫌疑人是否已实际实施了犯罪。
二是,立案的法律标准中不含查明案件事实这一要件。立案的法律标准中只所以不将查明案件事实作为必备要件,这主要是因为立案仅是侦查活动的开始,而查明案件事实是 侦查活动的基本任务。经过侦查,可能能够查明案件事实,也有可能受客观条件的限制而无法查明案件事实;查明的案 件事实,可能是犯罪事实,也可能不是犯罪事实。正是因为立案后可能会出现不同的侦查结果,所以,新刑诉法才规定了撤案、不起诉和起诉等若干处理诉讼结果的方法。司法实践也表明,只有在侦查破案后才能确认相关的犯罪嫌疑人。
明确上述两点,我们不难得出这样两个结论。其一,检察机关在发现经济犯罪的犯罪事实或认为有经济犯罪事实时,即应当按照法定管辖立案侦查,而无须待查明犯罪嫌疑人或询问犯罪嫌疑人后再立案。其二,检察机关对经济罪案的立案多少,不可能直接体现出其对经济犯罪的打击力度和打击 效果。由此而言,对经济罪案的立案多少,只能作为对检察机关工作量大小的统计指标,而不能作为衡量政绩的主要依 据。为此,笔者认为检察机关需要建立立案保密制度,对立 案及撤案情况作为机密处理,对外只公布破案情况,同时,将破案数量作为考核政绩的主要依据。

二、关于立案的材料标准

根据新刑诉法规定的立案标准,检察机关立案必须占有一定的立案材料,以作为“发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人”和“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”的立案依据。这里需要探讨的是,立案材料达到什么程度才能符合法定立案标准的需要,这便是立案的材料标准问题。
由于法定的案件来源不同,所以关于立案的材料标准应当区分不同情形进行讨论:
在发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人进行立案到情形中,由于案件主要来源于检察机关办理的其他案件,而立案时又需要确认犯罪事实或犯罪嫌疑人,因此,立案材料必须是能够说明某一犯罪事实的确实发生,或者证实犯罪嫌疑人不如实说明案件所涉及的相关事实──而这些事实可能为需要追究刑事责任的犯罪事实。前者比如在检察机关在调查某案件涉及款项的去向时,发现公款已为某人实际非法占有的材料;后者比如发现公款已被某犯罪嫌疑人占有,但该嫌疑人拒绝说明公款用途或其所说的公款用途经查系编造的材料。
在受理报案、控告、举报和自首材料进行立案的情形中, 首先,材料本身必须能够说明(注:不是必须证实)有犯罪或可能系犯罪的事实存在,例如公共资产被利用职务便利非 法侵吞、或发生了内盗、内骗;贿赂财物已缴付;存在与贿赂有关的重大经济损失;存在可能系贪污、贿赂所得的巨额款物等。其次,材料所反映的内容必须具有可查性。
在研究未来经济罪案的立案材料标准时,现行的两种观念和作法需要转变:
一种观念和作法是,立案时必须获取到犯罪嫌疑人的口供。从新刑诉法有关侦查规范的条文看,检察机关获取犯罪嫌疑人口供的途径只有两种:一是犯罪嫌疑人自首,交代犯罪事实,二是预审。这里“自首”是指自认为其已实施了犯罪行为的人主动到检察机关交代其所认识的犯罪事实,对此,检察机关只需通过审查其所讲明的事实,是否属于犯罪和需要追究刑事责任,即可立案或不予立案,而无须查证其所述 是否为事实。根据新刑诉法第90条规定的精神,“预审”是指在经过案件侦查后,确认有证据证明有犯罪事实时,为了核实已收集、调取的证据材料而进行了讯问犯罪嫌疑人的 诉讼活动。显然,“预审”是除自首以外获取犯罪嫌疑人口供的唯一法定方式。但是,由于预审是侦查开始以后的诉讼 活动,所以,检察机关(只可能在办理其他案件中以询问证人的方式获取间接口供)在立案以前,除自首情形外无法取 得犯罪嫌疑人的口供。因此,检察根据报案、控告和举报途径获取立案材料进行立案时,无法获取犯罪嫌疑人的口供。现行的立案必须获取口供的认识和作法如不进行改变,新刑诉法生效后,将会使许多案件不能依法进行侦查。
另一种观念和作法是,对报案、控告、举报和自首的材料未能证实犯罪实际发生的情形进行立案前的调查(被称谓“初查”),以便收集能够证实有犯罪事实需要追究刑事责任的证据。这里首先需要明确的是,根据新刑诉法第82条规定:检察机关在办理案件过程中,依法进行专门调查属于“侦查”的范畴,将这种专门调查置于立案以前,显然是违 法的;其次,由于立案是刑事诉讼的起点,因此,新刑诉法未规定立案前收集证据的方式方法。检察机关如果在立案前进行证据收集活动缺乏相应的办案手段。第三,检察机关建立初查制度的依据是,刑事立案时必须以客观存在着犯罪事实为前提,但实际上正如前述,我国刑诉法中对举报途径的立案只规定了主观认识标准,并未要求客观上必须实际存在犯罪事实才能立案,所以,建立初查制度的并没有法律依据;第四,由于没有法律依据进行“初查”,必然会导致需要采用一些侦查手段不能使用或滥用。从司法实践看,这种立案前的专门调查已实际造成了许多不良后果。基于上述几点,笔者个人认为检察机关应当取消初查制度。审查立案材料应当主要采用书面审查方式,必要时,可以要求有关单位和个人提供更详细的立案材料。这里需要说明的是,司法实践中,为了确定管辖分工或举报材料的某些内容(如案发单位和嫌 疑人是否存在等),需要到有关单位了解情况。笔者认为,由于这类活动的目的不是为了确认犯罪嫌疑人是否实施了犯罪,因而与上述讨论的初查制度无关。

三、关于立案的手续标准

立案是开展刑事诉讼活动起点,也是将某事件列为诉讼对象的标志。因此,立案必需办理相应的诉讼手续。
探讨立案手续主要包括两个方面的问题:一是应当办理的审批手续,即由谁来确认诉讼开始的问题。二是应当办理的文书手续,即采用什么文书来记载诉讼开始的问题。
立案的审批,包括负责审查立案材料或发现犯罪事实的办案人员请示立案和具有批准立案职权的检察官批准立案两个过程。立案请示不涉及法律制度,而批准立案则涉及到检察官的职权问题。根据检察院组织法和检察官法规定的检察官职责,笔者个人认为,检察长或经过授权的分管检察长即可以批准一般案件的立案。遇有重大、疑难问题时才需要经过检察委员会讨论,再由检察长或分管检察长批准立案。在现行刑诉法执行初期,大部分检察机关对立案实行检察长或分管检察长审批制,即一般案件由检察长或分管检察长批准即可立案侦查。到83年左右,刑事立案只针对犯罪事件的认识逐步被接受,且绝大部分案件立案后就进入公开侦查, 某些基层检察机关为了把好“立案关”,将所有经济罪案的立案均交由检察委员会或检察长会议批准立案。84年以后,这种立案审批手续被当做经验在全国推行。目前全国大多数基层检察机关均实行检察委员会批准立案制度。同时,对于犯罪嫌疑人为人大代表的案件立案还需要报人大常务委员会 审批。但从司法实践看,这种繁杂的立案手续(办案人至少进行两次以上的立案请示汇报)带来的弊端较多,最明显弊 病的有两点:一是,由于立案必须召集检察委员会,以至于一些必须马上立案以便采取侦查措施案件得不到及时立案, 贻误战机;二是,在许多情况下,为了及时获取证据,侦查人员不得不在立案前就采取有关的侦查措施,收集和固定证据,导致立案环节形同虚设。
立案时需要制作哪些和什么内容的文书,主要涉及到如 何理解立案文书的诉讼意义问题。笔者认为,立案文书,是记载立案依据、审批过程的书面文件。其法律意义在于表明某检察机关对某事件已作为刑事案件进行侦查。这类文书既不体现对犯罪嫌疑人所要采取的具体强制措施,也不需要向 其他个人、机关、组织进行传递。因此,通常情况下,立案 只需要制作《立案请示报告》。该报告包括应由办案人员写明的案由、立案材料来源、已发现的犯罪事实或认为存在的犯罪事实、已确认的犯罪嫌疑人概况、立案的法律依据等和由批准人填写的审批意见。对重大、复杂案件还可以另制作《立案备查表》,以记载经检察委员会讨论立案的过程和结果。
笔者认为现行的《立案决定书》应当废除。理由有三: 第一,该文书是对《立案请示报告》文书的重复,没有制作的必要。前面已谈到,立案文书的意义在于记载某事件已作 为刑事案件进行侦查。《立案请示报告》完全可以记载立案 情况,无须再增加一份意义相同的文书。第二,该文书的标题使用不恰当。一则根据新刑诉法规定,检察机关对出现法 定立案情形事件“应当立案”,而不象侦查终结和其他法律 监督中给出可选择的“决定”权,因此,该文书中的“决定”二字是否的恰当值得探讨;二则,立案是检察机关内部的文书,检察机关没有向其他个人、机关和组织传递的该项文书 的诉讼义务,而带有“书”字的法律文书的中“书”的含义指的是传递诉讼信息文件,由于立案文书无须传递,也就没 有必要称“书”;第三,该文书的内容不实用。一则,该文书必须填写犯罪嫌疑人的基本情况,司法实践中在遇有未明确犯罪嫌疑人的案件立案时无法制作立案文书;二则,该文书是检察长签发,但实际工作中,由于立案不一定均由检察 长批准,且检察长也不可能对所有《立案决定书》均进行审查,这一签发手续往往是不真实的。
另外,由于立案被视为反映打击经济犯罪力度的指标, 一方面,立案时层层把关、手续繁杂,撤消案件则被视为立案不准,把关不严,致使一些经过侦查未能查明犯罪而应当撤销的案件不撤,造成了错案或其他影响检察机关威信的后 果发生;另一方面,检察机关在“初查”阶段已实际进行了大量侦查活动,但由于“初查”结果,没有犯罪事实或无法取得犯罪证据,因而未能作为立案,致使司法实践中大量已经实际进行的侦查活动的工作量得不到客观的反映。
综上所述,检察机关在贯彻和执行新刑诉法的过程中,需要对近十几年形成的经济罪案的立案观念来一个彻底的转变,准确地把握立案的法律标准,正确地理解法定审查立案 材料的含义,简化立案手续,以便于正确地执行刑诉法,依法打击贪污、贿赂犯罪。

此文发表于《政法论从》1996.6期
WTO时代之最密切联系原则本质初探

董作春


摘要:WTO所蕴涵的精神与民商法的理念基本一致,民商法是国际私法的基础。而最密切联系原则则是当代国际私法的核心问题,也是学术界一直在热烈讨论的热点问题和难点问题。任何一个具体的法律关系在客观上绝对存在着一个“最适应”的法律与之相适应。在这一理论基点上,本文对其本质加以探讨,运用历史的、比较的和逻辑的方法,揭示WTO时代最密切联系原则的本质,深化对最密切联系原则的认识,对在立法和司法实践中正确运用最密切联系原则,以解决WTO协议规则所推动的经济全球化进程中日益纷繁复杂的涉外民商事法律关系的法律适用问题具有参考意义。
关键词:WTO 最密切联系原则本质 涉外民商事法律关系 法律选择 最适当 联系 实质正义


任何一个具体的法律关系在客观上绝对存在着一个最适当的法律与之相适应,关键是如何找到它。而为WTO协议规则所推动的经济全球化进程中必然出现的特定涉外民商事法律关系选择一个与之最相适应的最适当的法律作为它的准据法,简而言之,法律选择的最适当性,正是当今国际私法领域内堪称为“革命”新浪潮的最密切联系原则之本质所在。众所周知,概念是反映事物的本质和范围的思维形式,而内涵则是概念对事物本质的外化。因此,我们欲探求事物的本质,首先就要认识反映事物本质的概念的内涵。因此,对最密切联系原则本质的探求,应首先从最密切联系原则的内涵着眼。

何为最密切联系原则?这正同它的本质一样是一个令人头痛的问题。依学界较为流行的说法,所谓最密切联系原则,也叫最强联系原则,重力中心原则,是指法院在审理某一涉外民商事案件时,权衡各种与该案当事人具有联系的因素,从中找出与该案具有最密切联系的因素,根据该因素的指引,适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家(或地区)的法律原则。 从其历史发展来看,“最密切联系”这一术语,可溯源至1880年韦斯特雷克(Westlake)所著《国际私法论》中所提及的“最真实联系”(The Most Real Connection)。但多数学者认为最密切联系原则起源于萨维尼的“法律关系本座说”。萨维尼在他的《现代罗马法律体系》第8卷里批判了“法则区别说”本末倒置的说法后认为:解决法律冲突应该首先分析法律关系的性质着手,任何一法律关系都同某一特定地域的法律相联系,这种联系即谓之“本座”(setz)。 “本座”一词与“最密切联系地”在含义上近乎是同一语。“最密切联系地”依“法律关系本座说”解释就是要研究与某个特定法律关系最密切的那个地方的法律。1954年,美国纽约州法官富德(Fuld)在审理“奥汀诉奥汀”(Auten V. Auten)案中正式使用了“重力中心”和“联系聚集”的概念,认为不应机槭地依传统的冲突规范来适用法律,而应极力找出法律关系本身的重力中心地或连结关系的聚集地,并适用这个地方的法律。这是最密切联系原则的雏形。 1971年美国学者里斯(Reese)主持编撰了美国《第二次冲突法重述》,以最密切联系理论取代了第一次《重述》的以既得权学说为基础的法律适用原则,即对经济全球化背景下涉外民商事关系法律冲突的解决,适用与之有最密切联系的州或国家的法律。至此,当代国际私法最流行的法律适用理论之一的最密切联系原则大体形成。最密切联系原则较之传统机槭僵硬的硬性法律选择规范,将更多的选择法律的自由权赋予法官,要求法官不能对众多的与特定涉外民商事法律关系密切相关的联系因素置之不顾,像“法律关系本座说”那样凭空地去认识法律关系的本质,进而选择与之相适应的法律,更不能照搬传统冲突法中那种机槭、呆板的法律选择公式;而是要根据涉外民商事法律案件的具体情况综合考虑各种相关因素,透过各种连结因素的表层去分析通过该连结因素与该特定涉外民商事法律关系相联系的法律的精神,以期找到与该特定涉外民商事法律关系有着最真实的,即本质的、固有的和稳定的联系的法律。由这样的法律调整,是必然能够反映该特定涉外民商事法律关系的运动规律的。而这样的法律必然是唯一确定的,是能够实现该特定涉外民商事法律关系在由该法律调整过程中所追求的公平、公正、合理和满足整个国际民商事交往所需求的交易安全的法律,是能够实现WTO协议规则所蕴涵的国际民商事交往中一向追求的实质正义的法律,因而也是最适当的法律。这种对法律选择的分析不是一种形式上的分析,而是一种实质上的分析,是从实质上解决法律冲突。从原则本质上说,是将与特定涉外民商事法律关系原本无立法管辖权的法律,即本不应适用的法律扫地出门,因为与特定涉外民商事法律关系最相适应的最适当的法律在客观上只有一个。这正是最密切联系原则题中应有之义,也正是最密切联系原则的本质题中应有之义。

正如前文对最密切联系原则内涵所阐释的那样,该原则之本质在于法律选择适用的最适当性,即选择最适当的法律适用于特定涉外民商事法律关系。最密切联系原则本身是一个动态过程,这其间蕴涵着一种思考问题,即辩证法。我们知道,世间万物无不处在相互作用的联系之中,列宁说过:“每个事物(现象、过程等等)是和其他的每个事物联系着的。” 任何事物之间无论存在多大差异,总是可以通过中间联系沟通起来的。这是不可否认的事实,联系总是客观存在的着的,不论人们是否承认它,问题的关键在于认识它。而联系的这种客观性是指联系是事物本身所固有的,它不依人的意志为转移。同理,在国际私法领域内,特定涉外民商事法律关系总是通过各种各样的连结因素与众多国家或地区的法律相联系,这是不争的事实,是联系客观性的反映。但我们也应看到,正如世界的物质统一性是多样的统一一样,事物现象的联系也是极其复杂的、多种多样的,有直接联系和间接联系,内部联系和外部联系,本质联系和非本质联系,必然联系和偶然联系等等,不同的联系对事物的存在和发展所起的作用是不同的。因此,国际私法中众多国家或地区的法律与特定涉外民商事法律关系的联系也是复杂多样的,其联系的质和量也是不同的,他们在对特定涉外民商事法律关系分别进行调整过程中所发挥的作用和所体现的价值是有区别的,对上述复杂多样的联系,我们不能等量齐观。在这些联系中,有些显然是非固有的、表面的、偶然的、颇具波动性的,甚至是虚假的联系,选择具有该种联系属性的法律去调整特定涉外民商事法律关系显然存在着巨大的风险,必然会对特定涉外民商事法律关系的法律调整产生消极作用和影响,因而是不适当的。最密切联系原则不但意识到涉外民商事法律关系与众多国家或地区的法律之间联系的客观性,而且极好地把握了其间众多联系的性质是不同的这一关键点——诸多联系的含金量是不同的。因此,认识和揭示特定涉外民商事法律关系与哪一个国家或地区的法律之间存在着最真实的,即固有的、本质的、必然的、稳定的联系,还事物之间最真实联系的庐山真面目,也就成了最密切联系原则的根本任务和根本目的。实现了这一根本任务和根本目的,也就找到了原应适用的法律,而只有与特定涉外民商事法律关系有着最真实联系的法律才是原应适用的法律,才是最适当的法律,其才能够反映法律对法律关系的调整规律,而对于与特定涉外民商事法律关系的联系不甚密切,即表面的、偶然的、颇具波动性的,甚至是虚假的毫无联系的法律,如由其调整该特定涉外民商事法律关系,则显然是不适当的,只会对该特定涉外民商事法律关系产生不利影响,而这种调整又显然无法反映法律对法律关系调整的内在规律。最密切联系原则的上述动态过程及其所体现的思维方法,是由其本质决定的而又决定其本质的,是原则本质的外化和终极体现。法律选择适用的最适当性不能说不是WTO时代最密切联系原则之本质。

虽说最密切联系原则的本质在于法律选择适用的最适当性,但对最适当法律的追求却是人类社会共同的价值取向和目标。开追求最适当法律以适用于特定涉外民商事法律关系之先河的并非最密切联系原则。但追求最适当法律也仅仅是国际私法历史发展长河中众多法律适用学说理论的目标而已,而并非像最密切联系原则那样是其本质。最密切联系原则的提出虽是二十世纪的事情,但它所体现的思想却被法学家们自觉不自觉地运用于他们的学说中,提出了五花八门的法律选择规则,通过这样或那样的连结因素,都试图找到适用于各种涉外民商事法律关系涉外民商事法律关系的最适当的准据法。
我国唐代(618—907年)《永徽律名例章》规定:“诸化外人同类自犯者,各依本俗法,异类相犯者,以法律论。” 可见,我国唐代统治者已不自觉地运用着联系的观点,意识到“化外人同类自相犯”和“异类相犯”毕竟是不同于本国国民之间的诉讼。在第一种情况下,化外人与其本国有着更大联系;在第二种情况下则与行为地法有着更大的联系。因而,对都是外国人的情况适用本俗法较之唐律更适当,但当无法同时适用时,即有明显法律冲突时,则适用有更大联系的行为地法——唐律更适当。这其中包含了现代法律适用的属人法原则和行为地法原则思想。
十四世纪意大利巴托鲁斯提出了法则区别说。他主张把法则分为三类,每一类都规定一个冲突原则分别适用不同种类的法律冲突:
1.关于人的法则,以属人法为冲突原则,适用于有关人的权利能力、行为能力方面的冲突。巴氏认为,人的身份能力具有稳定性和持续性,并不因为他所处的地域不同而有所改变,因此,本城市国家的法则无论对其领域内的居民或在其领域外的本国居民都应适用。
2.关于物的法则,以物之所在地法为冲突原则,主要适用于不动产方面的冲突。巴氏认为,对不动产的物权如不适用物之所在地法,势必造成不动产制度的混乱。
3.关于行为的法则,以行为地法为冲突原则,即采用“场所支配行为”的原则,该原则适用于有关法律行为方式方面的冲突。巴氏认为,法律行为方式应由行为地法来决定,只要某一行为符合行为地法的规定,那么世界各国都应承认它的合法性。
不难看出,巴氏是在分析了所要解决的问题与相关法律联系的紧密程度后,确定了上述规则。人的身份能力受其本国影响最深刻,较之其他地方,则与本国有更密切的联系,因而适用属人法;不动产和行为,如不分别适用物之所在地法和行为地法将遭致麻烦,甚至民商秩序的混乱,不动产和行为分别与物之所在地和行为地有更密切的联系,因而分别适用物之所在地法和行为地法更为适当。只不过巴氏未说出“联系”二字而已。
具有现代意义的国际私法自巴托鲁斯始,运用联系的方法思考法律适用问题并努力寻找最适当的(或说比较适当的)法律,这条思想主线贯穿于国际私法的历史发展,虽然其表现形式各异。传统的具体法律适用规则,虽说从未放弃对适当法律的追求,以期公正审理具体涉外民商事案件,但与此同时,传统冲突规范又太强调法律适用的明确性、稳定性和可预见性,将明确、稳定和可预见视为衡量适当法律的极其重要的砝码,结果物极必反,必然造成对某些涉外民商事案件法律选择适用的不合理,难以实现实质正义。传统学说下的法律选择规则虽然视找到最适当的法律为其目标任务,但其往往以一种不变应万变的姿态去面对千差万别、变化多端的客观情况,即令善良公正的法官也是无可奈何、束手无策,难以公正合理地解决个案。随着时间的推移,其暴露的不合时宜之处更是显而易见。
国际私法作为调整各种国际民商事法律关系之法,涉及许多独立的平行的主权国家,涉及许多平行的互不相同的法律制度,因其各民族、国家的社会政治制度、法律传统、经济发展水平、民族传统、法律习惯、法律的阶级属性不同而发生种种冲突,在法律冲突的背后始终存在着各国对本国利益的追求,作为调整各项国际民商事法律关系之法的国际私法当然也就不可能不被深深打上利益本位的烙印。 在国际私法领域,不同的立法形式和制度也无不反映了特定的阶级内容和社会职能。 而国际私法领域内的众家学说理论正是各国立法及其各项制度的源头,因而,众家学说理论无不是时代的、民族的和阶级的。法学家们无不站在本民族本阶级的立场上提出各自的学说理论。因此,传统法律适用理论虽然不懈追求最适当的法律,但这种最适当的法律显然也被深深打上民族的、阶级的烙印。
继巴托鲁斯之后,国际私法领域内又一颗灿烂耀眼的明星萨维尼提出了“法律关系本座”说,他指出:每一个法律关系根据其自身特点,与某一法域相联系,而其联系的所在即是该法律关系的“本座”。而该法律关系的准据法即是其“本座法”。萨维尼的此种学说,在含义上已相当接近“最密切联系原则”。萨维尼从普遍主义立场出发,显露出一种愈益强烈的欲望——找到最适当的准据法。但一方面,萨维尼并没有跳出传统冲突规则机槭僵化的圈子,犯了形而上学的错误,将法律关系与本座的联系固定化、机槭化、公式化,唯心地认为某一性质的法律关系只有一个本座法与之相适应、相联系,并将它作为一种硬性的冲突规范,以为解决了国际私法中法律适用的所有问题。诸不知,客观的联系是有条件的,条件的复杂多样必然决定了客观联系的复杂多样,即使同一国际民商事案件,在不同的时间、地点、条件下,与其有着最真实联系的法律也是不同的。另一方面,萨维尼也没能跳出民族和阶级的局限,其学说反映的是后起的德国资产阶级要求重新分割世界的强烈愿望。 因而,萨维尼所主张的最为适当的本座法也只能是民族的和阶级的了。站在民族、阶级的立场上看来最为适当的法律,也并不能真正算作是最适当的法律了。
选择适用最适当的法律看来只能算是传统法律适用理论望尘莫及的目标。这一目标,一方面受到封闭而无生气的传统冲突规则的机槭僵硬的制约,选择最适当的法律近乎无从谈起,难以实现国际民商事个案公平、公正、合理地解决;另一方面,这一目标又时刻视国家民族利益而动,即使实现了这一目标,其选择适用的所谓最适当的法律也只能是民族的、阶级的。综上,选择适用最适当的法律不是国际私法领域以往其他任何法律适用学说理论的本质之所在。

事实上,传统法律选择适用理论下法律选择规则的机槭、僵化和公式是与其民族的、阶级的最适当法律追求有着紧密的联系,具有一致性——在传统主权者们的思想中,通过对法律选择规则的机槭化、僵硬化和公式化,进而垄断法律的选择适用,是帮助他们找到在其自身看来是最适当法律的一条捷径。正如前文所述,如此这般选择的法律,在WTO时代国际民商社会的善良公众看来是自私的、狭隘的,因而是不适当的,更不要说“最适当了”。因为,依传统传统冲突规则选择的法律在很大程度上窒息了善良公众所期望的实质正义。而这一切又都是由当时的政治经济的历史条件决定的。自十七世纪到本世纪50年代的国际社会显现了以下特征:(1)主权观念的发展,主权的自主性,独立性和排他性得到了各国的至高推崇……(2)主权者在强调自己主权的同时,发展了承认外国主权的独立性,主权平等观念进一步发展……(3)国际民商事交流的极为有限,即国际民商事交流的频度和范围的有限,使得国际民商事交流对主权者的内国经济发展的积极作用无法突出地表现出来。 在此等情势下,一方面国际民商事交往的劣位,一方面主权观念的优位,二者一经结合,锻就了传统冲突法偏袒主权者自身主权利益的劣性。使原本属平等主体之间私的国际民商事交往不当地渗透了太多的“公”的因素,于是这一时期的政治经济的历史条件无法提供善良公众所期望的能够实现实质正义的法律土壤,也就产生不了最密切联系原则及其本质——选择适用最适当的法律。可以肯定地说,这一时期如若真的产生了最密切联系原则这一法律选择适用学说理论,其本质也不会是法律选择适用的最适当性,其只会被设置上各种规则并被主权者深重地打上主权优位的烙印而为之效力。然而,当国际社会发展到本世纪50年代时,国际社会主权者的相互关系已出现了一系列新特点:第一,国际社会力量组合的联结多元化及重新整合而追求新秩序,奠定了多元平位的新型国际关系之基础,同时,国际社会关系主体的多层次化,使主权者对外关系立体化和复杂化……第二,50年代以来,国际社会的相互依存、相互制约关系大大强化,要求各主权者在解决相互间存在的利益冲突时,更多地借助具有灵活性和适应性的“协调”途径来减少对抗。……现代国际社会的相互依存和制约关系的加强,首先表现为各国经济一体化,尤其是市场经济在全球的普及,使国内市场与国际市场一体化。……其次,随着现代科技的高速发展,国际社会交流的领域、手段、范围、频度等指数巨增,现代化的电讯和交通工具使国际社会空间越来越狭窄,各主权者随时都可以联系和接触,使得相互依赖和制约的可能性和强度都增大……第三,二战以后,各主权者逐渐改变了传统主权者以军事和地域征服为首要目标,而代之以经济利益为核心目标的自我发展取向。 与本世纪50年代前的情形恰恰相反,一方面国际民商事交往在一国国民经济中地位显著提高,日益重要;另一方面国际社会的联系日益紧密的趋势明显加强。正是在这样的大背景下,WTO由1947年成立的GATT逐渐发展而来,当时仅仅是国际间为防止贸易战而达成的一系列临时协议,而如今,WTO已形成具有无限包容性和开放性的伞状结构,成为驾驭和协调经济全球化的最重要的法律中介,从某种意义上说,WTO已经不仅是一个组织,更是当今经济全球化趋势的经典象征。在此形势下,各主权者只能走出封闭的囹圄,在国际私法法律选择领域内不得不改变以一己之私强加于人的作法,代之以主权者之间的协调合作,而还平等主体的国际民商事交往的本来面目。同样是民族的和阶级的考虑,但经济利益已成为主权者们的核心追求,于是,在当今经济全球化竞争中,主权者不得不高度重视国际民商事交往环境的改善。一方面,努力提供开明的法律环境,减除因偏袒自身利益而引起国际民商事交易双方猜忌(高度不信任)的诸因素;另一方面,在解决国际民商事法律冲突过程中努力为国际民商事交易双方的利益目标预留适当空间,借助更能给予国际民商事交易双方以公平、公正感的一些客观因素做为联结点,实现法律冲突解决的实质正义。可见,对实质正义的追求已成为各主权者共同的目标,与实质正义相背不但使自身利益难以实现,而且最终与其根本利益相冲突,而对此种实质正义的评价和认定不能仅仅以主权者的一己之见为标尺,而更多的是要靠有着人类共同良知与理性的国际社会善良公众多所认同的标准来解决之。而通过选择适用能够实现此等实质正义的法律正是最适当的法律——其实质精神就是实现此等实质正义。这所有的一切,就为最密切联系原则及其本质——法律选择适用的最适当性的应运而生、蓬勃发展创造了条件,提供了滋生的土壤。最密切联系原则适时满足了顺乎WTO时代潮流与精神的主权者们的迫切需求,真可谓与时代同呼吸共命运。正如前文对其内涵所揭示的那样,最密切联系原则克服了传统冲突规范呆板机槭的缺点,在处理某一涉外民商事法律关系或案件时,并非按简单、单一、机槭的因素决定应适用的法律,而是对相关的各种事实和因素进行综合考察和分析,从中找出最本质的联系。而其中对大量客观连结因素考虑的引入,避免了传统冲突规范先入为主的主观臆断,增强了法律选择适用的客观、公平和公正性。更为重要的是,最密切联系原则本身是灵活开放的,这就使得其能够随着社会的发展亦不断自我完善,为实现实质正义提供最有力的保障。1985年《国际货物销售合同法律适用公约》吸纳了最密切联系原则,在对其适用上,既体现了大陆法系的特征性履行方法,又体现了英美法国家的灵活方法,将这两种适用方法有机地结合,能够较成功地实现法律适用灵活性与确定性的统一。而灵活性与确定性的统一正是法律适用实现公正合理和交易安全的要求,体现了实质正义性。因而该公约在一定程度上顺应WTO时代的呼声,代表了最密切联系原则新近的发展趋向。可以断言,随着自本世纪50年代以来所形成的国际政治经济形势的进一步发展,最密切联系原则法律选择适用的最适当性的本质会进一步得到强化,并不断以崭新的面貌外化于世人。

最密切联系原则之本质——法律选择适用的最适当性在英国“适当法理论”那里得到充分体现,获得有力支持,并相互支持。“适当法理论”发端于合同领域,后来又扩展到侵权行为及其他领域。 “合同适当法”理论历经主观论时期,客观论时期,现已发展至现代论时期。所谓“合同适当法的现代论”其实就是主观论与客观论的相互补充,有机结合。《戴西和莫里斯论冲突法》第145条规则将其阐释为“合同自本法(适当法 ),是指当事人意欲适用于合同的法律,或者在当事人的意思没有表示,也不能根据情况作出推断时,指与交易有最密切和最真实联系的法律。” 莫里斯在谈到“合同适当法理论”的优点时曾说:适当法提供了一个适用于各类合同的范围广泛的公式,如果没有这个公式,英国法院很可能需要提出不同的冲突规则去处理每一种合同的有效性问题,同时,这个包罗万象的公式通常支配着与合同有关的各种问题;而且,双方当事人的义务受同一法律支配,从而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困难。 在合同适当法理论发展中期,随着“最密切和最真实的联系”标准的确立,侵权行为适当法理论也被提出来了。《戴西和莫里斯论冲突法》第171条规则指出:“一个在外国实施的行为是否为侵权行为(即可在英格兰而提起诉讼的不法行为),决定于行为实施国的法律(侵权行为实施地法)和英格兰法(法院地法)的双重规定,或者在例外情况下,如果另一个国家与行为的发生和当事人有最重的联系,决定于该国的法律。” 第172条规则指出:“(1)总的规则是一个在外国实施的行为属于侵权,并在英格兰可提诉讼,它必须(a)根据英格兰法可作为侵权起诉或者换句话说,如果它在英格兰实施,该行为属于侵权,并且(b)根据行为实施地的外国的法律可起诉(2)但当事人间的特殊事项,可以受(就该事项而言)与事件和当事人有最重要联系国家的法律支配。” 这首先归功于莫里斯,他于1951年在《哈佛法律评论》上发表了《论侵权行为的适当法》一文,指出:侵权行为复杂多样,一概适用侵权行为地法,很难在每案件中都获得理想结果而符合社会正义,所以应确定一项包含较广且富有强性的国际私法规则,以取代侵权行为地法。这样,更便于分析各种相关的社会因素,找到一项最合适的法律以解决侵权行为所涉及的各个问题。“如果我们采用侵权的适当法,我们至少能够基于政策,选择与我们目前特定情况中的一系列行为及环境似乎有着最密切联系的那个法律。” 从这些阐述中,我们不难得悉“Proper law”是一个灵活的有着广泛适用性的公式,遵循这个公式,法官们就可以根据各种法律关系或各个案件的具体情况,通过考察与案件有关的各种社会因素,确定应当适用于该法律关系的最合适的和最适当的法律。这个法律的适用会使案件的处理结果较为公正,并且克服那些硬性的冲突规则所固有的弱点。因此,笔者认为,英国学者们提出“Proper law”这个概念,是为了确定一个处理法律适用问题原则,介绍一种解决法律冲突问题的方法,而这个原则和这种方法的核心或本质,就是在法律选择或法律适用问题上,要做到“合适”、“恰当”,或者说要做到“适当”。可见,“适当法理论”的精髓就在于针对具体案件的具体情况,为具体法律关系选择适用最适当的准据法,真正做到实事求是,具体问题具体分析,以期公平、公正地处理涉外民商事案件。这其中最密切联系原则功不可没,该原则是“适当法理论”中一条极为重要的具体的规则和标准,因而必然体现该理论之本质、精神、精髓,因而其本质之精髓必然是法律选择适用的最适当性,成为“适当法理论”的具体化。最密切联系原则本质在于法律选择适用的最适当性与“适当法理论”精髓是一脉相承的,具有一致性,但这并不是说“适当法理论”赋予了最密切联系原则本质精神,恰恰相反,正是最密切联系原则骨子里透着法律选择适用的最适当性,其才为“适当法理论”所吸纳,以实践其精髓和其所遵循的法律适用“适当性”的价值取向。即使是“适当法理论”另一重要规则和标准——当事人意思自治也往往受最密切联系原则限制,即当事人的选择应限制在同特定民商事法律关系本身有联系的法律范围之内,不允许违背与之有着最重要联系的法律的强制性规定。最密切联系原则对“适当法理论”优势的形成助了极为重要的一臂之力。法律选择适用的最适当性为最密切联系原则之本质,确定无疑。

丹宁(Lord Dearing)在派克诉派克案中曾说过:“如果我们不做任何前人没有做过的事情,我们就会永远呆在一个地方,法律会停止不前,而世界上其它的事情将继续前进。这种状况对双方都是不利的。” 最密切联系原则赋予法官较大的自由裁量权,就是要求他们经常性地做着任何前人没有做过的事情,即便如此,欲想对双方都有利也是不容易的,是有风险的,而这正是WTO时代最密切联系原则本质探求之价值所在。




注释:
①胡晓红:《论国际私法上的最密切联系原则》,《兰州大学学报》(社科版),1995年第23期,第108页。
②刘仁山:《“最密切联系原则”与“特征性给付原则”的立法研究》,《法商研究》,1995年第5期,第68页。
③于飞:《最密切联系原则的发展与适用》,《法律科学》,1995年第5期,第32页。
④《列宁全集》中文第二版,第55卷,第191页。
⑤转引自罗俊明:《客观准据法原则》,《中国法学》,1997年第4期,第94页。
⑥丁伟主编:《冲突法论》,法律出版社,1996年9月第一版,第17页。
⑦董丽萍等:《试论我国国际私法在市场经济下的完善与发展》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版),1995年第2期,第38页。
⑧李双元等:《中国国际私法通论》,法律出版社,1996年9月第二版,第46页。
⑨丁伟主编:《冲突法论》,法律出版社,1996年9月第一版,第22页。
⑩李金泽:《最密切联系原则:冲突法在现代国际社会中的自我超越》,《甘肃社会科学》,1998年第一期,第22页。
11李金泽:《最密切联系原则:冲突法在现代国际社会中的自我超越》,《甘肃社会科学》,1998年第一期,第22页。
12吕岩峰:《英国“适当法理论”之研究》,《吉林大学社会科学学报》,1992年第5期,第17页。
13笔者注。