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《国家司法考试辅导用书》中的一个不当之处/王健

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 22:19:34  浏览:9489   来源:法律资料网
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拒不执行判决裁定应追究有关人员刑事责任的由法院刑事审判庭直接受理?
——《国家司法考试辅导用书》中的一个不当之处

山东省临邑县人民检察院 王健 刘宗胜 徐庭霜


《国家司法考试辅导用书》2006年[修订版](中国政法大学出版社)第三卷(以下简称《第三卷》),有一个知识性的错误,恐怕会对初学者造成误导。遗憾的是,虽然历经数次修订,编者仍未能发现这一硬伤。
《第三卷》民事诉讼与仲裁制度第十二章《对妨害民事诉讼的强制措施》最后一段(551页—552页)认为:对于由于实施妨害民事诉讼行为而构成犯罪的,应由有关机关依法追究其刑事责任。具体程序按照最高人民法院的有关司法解释办理:……。第二,依照民事涉讼法第102条第1款第6项的规定,应当追究有关人员刑事责任的,由法院刑事审判庭直接受理并予以判决。上文所指的司法解释为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第126条:依照民事诉讼法第一百零二条第一款第(六)项的规定,应当追究有关人员刑事责任的,由人民法院刑事审判庭直接受理并予以判决。民事诉讼法第一百零二条规定:诉讼参与人或者其他人有下列情形之一,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:…;(六)拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。
《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定:对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》(以下简称《规定》)第4条第3款规定:伪证罪、拒不执行判决裁定罪由公安机关立案侦查。
从上述规定不难看出,关于拒不执行判决裁定罪的管辖适用问题,《意见》和《规定》存在冲突。但是《意见》实施日期为1992年7月14日,而《规定》实施日期为1998年1月19日,根据后法优于先法的原理,《规定》显然优先适用。况且,《规定》是最高院等六部委联合作出的,《意见》中与之冲突之处,理应以《规定》为准。事实上,在《规定》出台之后,司法实践中,公安司法机关也正是照此办理的。
《国家司法考试辅导用书》因其权威性、全面性和实用性,早已成为司法考试应试者的必读教材,对读者的影响不言而喻。鉴于《国家司法考试辅导用书》内容浩繁,疏漏之处在所难免。前段时间,法律出版社就第三卷公司法部分公布的勘误竟达15处之多。但上文所指出的不当之处,恐怕和出版社无关。虽然瑕不掩瑜,但类似这种硬伤,编者还是要及早发现勘误为好。另外,《国家司法考试辅导用书》2006年[修订版]是否仅此一处不当,目前尚不得而知。编委会有没有主动纠错的相关机制呢?
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关于清理整顿和规范认证市场的通知

国家认证认可监督管理委员会


关于清理整顿和规范认证市场的通知

中国国家认证机构认可委员会,中国国家实验室认可委员会,中国国家认证人员培训认可委员会,各认证机构,认证培训机构:
为了全面贯彻落实国务院领导的重要批示精神和全国认证认可工作会议整顿规范认证市场的总体部署,进一步整顿和规范认证市场,消除认证市场存在的违法违规行为,国家认证认可监督管理委员会(以下简称国家认监委)决定对我国认证市场进行一次全面的清理整顿,现将有关安排和要求通知如下:
第一,国家认可机构作为国家认监委授权对认证机构、认证培训机构和认证人员进行认可和注册的机构,不仅要严格按照国际准则的要求,加强对认证机构、培训机构的技术能力认可,对认证人员的资格条件进行严格把关,而且要严格按照国家认监委的要求,强化对它们的日常监控。对目前认证机构存在的问题,特别是一些隐蔽性的违规行为,要研究提出有效办法进行调查处理。要将对认证机构的监督延伸到对获证企业,通过对认证企业进行抽查等手段,掌握认证的有效性,促使认证企业持续不断地满足认证的要求。要加强对培训有效性的管理,加强对审核员等认证人员申请人的工作经历、学习经历的核实,严格把好审核人员的培训、申请、经历核实等关口,保证认证人员质量。对于认证机构、认证培训机构和认证人员及认可过程中存在的问题,提出具体的方案和措施予以解决。
第二,各认证机构及认证相关机构等要结合本机构的具体情况搞好自查。一是要重点清查本机构咨询认证一体化服务、低价无序竞争、审核/检查走过场,以及审核/检查组在专业能力配备、认证标准掌握、认证标志的管理、对外宣传、审核/检查人日(天)数、认证纪录不实、对分支机构和办事处控制等方面存在的问题;二是要对本单位使用的认证人员进行检查和加强管理。要对认证人员的思想水平、职业道德和业务素质进行一次全面的考评,对那些思想水平差、业务水平低、不讲职业道德,违反审核/检查员准则,不按规定和计划进行审核/检查,伪造审核/检查员资格,伪造审核/检查经历、学历和工作经历的审核/检查人员要坚决予以清理;三是重点对认证的有效性进行清理。对申请/获证单位的质量管理体系运行是否有效、内审和管理评审是否到位、必须的资源包括检测资源是否具备、产品和服务过程是否进行了有效的控制、不合格纠正措施是否得到有效实施、认证标志使用和认证资格宣传是否正确、以及审核/检查组的专业能力配备是否合理等方面进行一次全面的清理,保证认证的有效性。
国家认监委要求,本次的整顿规范活动从现在开始,整个活动分为三个阶段:第一阶段是全面自查,各有关单位要认真检查工作质量方面存在的问题,深刻分析产生这些问题的原因。第二阶段是落实整改,针对查出的问题和薄弱环节,制定整改措施,明确整改要求,抓好整改措施的落实。并将本单位的自查情况、存在问题、纠正措施和有关建议意见于8月15日前书面报国家认监委。第三阶段,国家认监委将组织对部分单位的自查及整改措施的落实情况进行抽查。对于自查不力、措施不实、仍然存在上述有关问题的,一经发现,将按照《认证机构及认证培训、咨询机构审批登记与监督管理办法》的有关规定予以严肃处理。
联系人:国家认监委认可监管部 张惠才
通讯地址:北京市朝外大街甲10号
邮编:100020
联系电话:65993942
E-mail:Zhanghc@cnca.gov.cn
传真:65994070


二OO二年五月十日

  案情简介:2012年12月7日上午11时许,犯罪嫌疑人于某在临江市大湖兰星网吧,向正在该网吧上网的赵某借电话使用,在使用过程中趁赵某不备,将赵某的一部价值人民币3000元的三星手机骗走,后以1000元的价格将手机卖到二手手机店,赃款被其挥霍。

  2013年1月19日上午11时许,犯罪嫌疑人于某用同样的方式将在临江市祥缘网吧上网的马某一部价值人民币2000元的iphone手机骗走,后与其朋友(大军)以500元的价格将手机卖到二手手机店,赃款全部被(大军)拿走。

  分歧意见:公安机关将此案件移送我院审查起诉,我院公诉科受理后,因为此案件系犯罪嫌疑人用诈术骗取被害人的手机,所以对该案如何定性问题展开研究与讨论,讨论中存在两种不同观点:第一种观点认为本案应以诈骗罪审查起诉;第二种观点认为本案应以盗窃罪审查起诉。经充分讨论,我们认为第二种观点是正确的。

  第一种观点认为:犯罪嫌疑人于某的行为构成诈骗罪。理由是犯罪嫌疑人以借手机打电话为由先后骗走他人手机两部是被害人在不知情的情况下“自愿”将手机拿到犯罪嫌疑人手上。犯罪嫌疑人于某在实施欺骗行为以借打电话为由使被害人产生犯罪嫌疑人是借东西,至此犯罪嫌疑人却把手机卖给他人使得被害人遭受财产损失,构成诈骗罪。

  第二种观点认为:犯罪嫌疑人于某的行为构成盗窃罪。理由是两位被害人没有因为受骗而产生处分自己财产的认识错误,也没有基于认识错误而处分财产。被害人把电话借给于某时对电话并没有失去占有,被害人仍是客观上占有着电话。此时犯罪嫌疑人是以违反被害人意志取得财产的犯罪,构成盗窃罪。

  法律评析:诈骗罪在客观上表现行为特点是:以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程,行为人实施诈骗行为——对方产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分或交付财物——行为人获得或者让第三人取得财产——被害人遭受财产损失。要形成诈骗罪就必须使得被害人由于对方的欺骗行为使得自己产生认识错误并且基于这种认识错误而交付财物的。本案中两个被害人并未产生对财物的认识错误而将财物交给犯罪嫌疑人,而仅是借给犯罪嫌疑人使用,故本案不构成诈骗罪。

  本案中犯罪嫌疑人在取得被害人的手机打电话时,被害人因为认识对方便放心的去做自己的事情,对于犯罪嫌疑人的行为没有予以关注或者不能关注时,犯罪嫌疑人拿着手机悄悄的逃离,随后将盗来的手机进行变卖,属于秘密窃取的行为,本案符合盗窃罪的构成要件应认定为盗窃罪。

  综上所述,于某的行为应定为盗窃罪。

  作者单位:临江市人民检察院