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按份共有人优先购买权若干问题探析/曹健

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 22:25:24  浏览:9921   来源:法律资料网
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摘要:优先购买权制度具有其独特的价值功能,已经被世界各国所普遍得认同和遵循,我国目前对于优先购买权制度的立法尚未系统化,只是在《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《公司法》、《合伙企业法》等若干民事单行法中零散得做了简单的规定,在理论层面并不确定性也不完善性,导致在司法实践中难以具体操作,本文将主要基于共有人优先权制度中的按份共有人的优先购买权制度对其价值取向、性质、以及具体适用中存在的若干问题加以阐述自己的一点看法。
关键词:共有;优先购买权;不动产;承租人

一、 我国按份共有人优先购买权制度的立法概况
共有人优先购买权,指共有人有偿转让其共有份额时,或者原共有人转让已经分割的共有部分时,其他共有人或者原共有人所享有的在同等条件下优先于其他人购买转让份额的权利。常说的共有人优先权指的是按份共有人的优先购买权。仅适用于按份共有人向共有人之外的人转让其份额(应有部分)的场合,但不适用于建筑物区分所有权制度中的共有领域[1]。《物权法》第101条规定:“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”可见, 1987年的《民法通则》与07年的《物权法》对于按份共有人优先购买权的规定基本是一致的,没有任何实质性变化,依然十分简略,例如对优先购买权行使的合理期限、同等条件的界定以及共有人内部优先权的冲突等问题都没有做出明确规定。
二、 按份共有人优先购买权的性质
以王泽鉴为代表的大多数学者认为,当优先购买权人满足了共有人出卖自己份额,具有“同等条件”,且没有合同约定时,优先购买权人在附加上述条件情形下可以完全排除出卖人与第三人签订合同的可能,因此认为其为一种附条件的形成权。还有以王利明为代表的少数学者坚持,按份共有优先购买权不是形成权,因为该权利只是在某一共有人要出卖其份额时其他共有人较之有关系以外的第三人有优先购买的权利,而不是直接使法律关系发生变动,直接与出卖人形成买卖关系[2]。
笔者认为,我国的按份共有人优先购买权应该是一种请求权,传统意义上的形成权只需一方意思表示即可达到法律关系变动的目的。而按份共有优先权人只有在其他共有人出卖自己的份额,并在同等条件下才享有优先购买权,其不一定导致买卖合同的形成,必须经由出卖人同意方可实现权利,法院即使支持原告胜诉,无法予以强制执行,出卖一方的共有人完全可以放弃出卖意向,导致优先权人的权利成为永远的期待性权利。因而从解释论的角度来看,目前的司法实践是无法直接形成立法论意义上优先权的法律结果的,综上,笔者认为所谓形成权意义上的按份共有人优先权只是一种立法意义上学者提倡的应然的优先权,而司法实践中的既存的实际上是一种请求权。
三、按份共有人优先购买权的实现
(一)如何确定行使时间
关于按份共有人优先购买权的行使期间法律没有明确规定,以德国为代表的大陆法系的传统民法理论认为:出卖人在于第三人签订交易合同之后,应当将此合同的交易条件告知于有资格优先购买的共有人,按照这个理论,出卖人优先购买权的行使是以交易合同签订为前提的,只有在优先购买权人没有行使优先购买权的情形下,交易合同才能生效。
笔者认为,优先购买权是同等条件下成立合同并优先实现合同债权的权利,出卖人与第三人买卖合同不成立,没有确定的合同条款,则不存在同等条件,优先购买权便没有成立基础。所以优先购买权只在出卖人与第三人成立买卖合同时才产生,只有自此时起权利人才能行使权利。因此有必要对于按份共有人优先购买权的行使规定一定的行使期间,国外立法例往往是规定一定的除斥期间(大多为两到三个月),在此期间内优先购买权不行使即告消灭,对此我国在后续司法实践中也应当规定一定的行使期限。
(二)如何解释同等条件
笔者认为,同等条件不一定就是完全相同条件。即便优先购买人在同等条件下愿意购买,也必须要与出卖人就合同的内容进一步的具体协商。这种观点也是学界共识,即相对等同说。
首先,同等条件最主要的是价格条件,优先购买权人愿意支付的价格与其他购买人开出的价格相同;其次,适当考虑其他条件。包括数量、支付方式、交易时间等合同主要条款的要求。如时间条件,出卖人对其他购买人的要求是即时付款,优先购买权人不得用一定期限内分期付款要求行使优先购买权。《德国民法典》第509条规定,“如果出卖人不准许第三人延期付款,则先买权人除非为出卖人提供了充分而适当的担保,否则不得请求延期付款。”又如,支付方式。出卖人要求其他购买人用现金付款,优先购买权人不得用转让的汇票来付款。等等。可见,其他条件不应当对出卖人有明显的不利因素,其他交易条件只要没有从根本上影响到出卖人的利益,出卖人就不能以此作非同等条件而对抗优先购买权人[3]。当然,在诉讼中,法官根据案情,有自由裁量的余地。
四、按份共有人优先购买权的冲突问题
根据物权法101 条的规定,共有人优先购买权行使的对象是其他按份共有人欲出让的共有财产的财产份额,因此只有在共有人出让其共有财产份额时,才存在所谓的优先购买权的问题,这是按份共有人优先购买权和其他优先购买权的主要区别。按照这一见解,如果共有人不出卖财产份额而只是出卖共有财产,应根据《物权法》第97条的规定,按照共有人约定的规则进行处分,如果没有约定,需经占份额三分之二以上的按份共有人同意之后方可出卖。无论如何,在只出卖共有财产的情况下,不存在按份共有人的优先购买权。其主要原因在于共有财产的出让在法律性质上不同于财产份额的出让,出让共有财产后,按份共有人可以就出让所得的金钱或财产,按各自份额进行分割或共有,并不会影响到按份共有人的利益。
另外,最高人民法院第92条规定:“共同共有财产分割后,一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用 ,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。上述92条的规定不同于《物权法》第101条规定的共有人的优先购买权,而是某个或某些原共同共有人,即现在的各个单独所有权人于共同共有关系消灭后,对其他原共有人分得的“属于一个整体或者配套使用 ”的原共同共有物的优先购买权。
(一)共有份额转让时,其他按份共有人之间的优先权效力问题
在按份共有人转让其份额时,两个或两个以上的其他共有人均主张优先购买权,此时优先购买权如何处置?以王利明先生为代表的部分学者认为,这种情况下,可以由转让一方的共有人单方自由选择受转让人。但是这种处置方式,很难做到公平公正,没有合理的可操作性,争议较大。国外立法例和司法实践中很少有上述类似规定,大部分国家的司法实践是在尊重当事人意思自治的基础上,按照共有人份额比例为基础来分配优先购买权的[4]。《法国民法典》第815条14副条规定:如果有多个按份共有人行使优先购买权,视他们在共有财产中所占的份额比例,共同取得拟出卖的财产,有相反约定的除外。实际上我国现行法已经有了类似的规定,比如我国公司法第72条第3款后段关于“两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”的规定处理,即该数个共有人按各自在共有物中所占的比例取得转让的份额应有部分。这样,可维持各个共有人对共有物的比例关系不变,此种规定在形式上较为公平。在物权法后续法规制定中不妨予以借鉴。
(二)共有人的优先购买权和承租人的优先购买权的竞合问题
我国《合同法》第230条和《民通意见》第118条对于承租人的优先购买权做出了相关规定。部分学者认为,承租人优先权的设立是多此一举,完全没有必要,认为“买卖不破租赁”已经足以保护承租人权益[5]。其实不然,承租人优先权的设立主旨是为稳定一种以债权为纽带所形成的有期限的物的利用关系,以达到保护承租人稳定利用租赁物的目的,其主要是用于对抗租赁关系之外的第三人的介入。而共有人优先权的设立主旨则是为了简化和稳定共有关系,防止外部介入导致共有关系复杂化,维护财产秩序,提高资源利用率,二者在设立主旨上其实是没有冲突的。也有学者认为,按份共有人的优先权跟承租人优先购买权是不可能产生冲突的,理由主要是因为按份共有人优先权的客体是份额,而承租人优先购买权的客体是标的物整体,二者在法律性质上是不同的,共有人优先权是一种基于物权上的共有关系产生的,而承租人优先权的权利基础仅仅是一纸债权合同,因此,综合考量起来应该倾向于共有人的优先购买权。
笔者认为,上述两种观点是一刀切,把问题绝对化的表现。对于共有人优先权和承租人优先权的关系,应该辩证得区分看待:
1.按份共有人优先购买权单独存在
共有人只是转让自己的部分份额,而不是共有物的整体转让,此时承租人没有优先购买权,因为根据《合同法》230条和《民通意见》118条的规定,承租人只能对共有物整体享有优先权,而且在部分份额的转让过程中并不会对承租人利益造成损害,因此没有必要赋予承租人额外的优先购买权的必要。
2.按份共有人优先购买权和承租人优先购买权同时存在
在共有物整体作价补偿分割,转归于其中某一共有人的情况下,实质上导致了共有物的整体转让,此时既符合了按份共有人优先购买权的产生要件,又满足了承租人优先购买权的要件,必然导致了两种法定优先权的竞合。
笔者认为,在此条件下,应该倾向于保护共有人优先购买权的利益,首先,即使共有物整体转移于共有人,并不会导致承租人既得利益的受损,承租人依然可以继续租赁使用,即“买卖不破租赁”规则;而如果倾向于保护承租人一方,则会导致共有人一方所有权的丧失,直接涉及到共有人的切身利益。不利于维护简单稳定的共有关系,违背了基本设立主旨。

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中国人民银行关于印发《中国人民银行内部稽核制度》的通知

中国人民银行


中国人民银行关于印发《中国人民银行内部稽核制度》的通知
1996年8月1日,中国人民银行

中国人民银行各省、自治区、直辖市分行、计划单列市分行:
现将《中国人民银行内部稽核制度》印发你们,请组织实施。1990年3月1日印发的《中国人民银行内部稽核制度》(试行)同时废止。

附:中国人民银行内部稽核制度

第一章 总 则
第一条 为了加强中国人民银行内部稽核监督,有效行使中央银行职能,根据《中华人民共和国中国人民银行法》和《中华人民共和国审计法》的有关规定,特制定本制定。
第二条 中国人民银行内部稽核是人民银行稽核部门依据国家法律、法规和经济、金融方针、政策,对人民银行各级行所属独立核算的企事业单位的业务活动、财务收支以及内部管理进行检查、审核、评价的再监督活动。
第三条 本制度适用于对中国人民银行总行业务司(局)、各分支行和行属企事业单位的稽核监督。
第四条 中国人民银行内部稽核监督实行行长负责制,稽核部门对本行行长负责并向其报告工作,稽核业务上接受上级行稽核部门的领导。
第五条 中国人民银行内部稽核原则上实行“分级管理、下查一级”,各级行稽核部门对所辖分支机构及行属企事业单位进行定期或不定期的稽核监督。根据需要,也可对同级业务部门实施内部稽核监督。

第二章 内部稽核的内容
第六条 对中国人民银行各级行履行中央银行职责,贯彻执行国家经济金融法律、法规及金额方针、政策、制度、办法的情况进行稽核监督。
第七条 对金融机构管理情况的稽核包括:
(一)辖区内金融机构的设立、变更、终止及其章程、资本金、业务范围、法定代表人及主要负责人任职资格的审核或审批的情况;
(二)辖区内金融机构实行年检考核及日常监管情况;
(三)辖区内金融机构本、外币业务经营活动的管理与检查情况;
(四)对辖区内金融债券、企业债券、投资基金发行的审核和管理情况;
(五)对辖区内非法设立的金融机构和非法经营金融业务的报告及查处情况;
(六)辖区内金融机构资产负债表、损益表以及其他财务会计报表和资料的收集、核对、分析情况;
(七)辖区内金融机构业务及法定代表人档案资料的建立审核情况。
第八条 对货币市场管理及利率管理情况的稽核包括:
(一)对辖区内信贷总量、贷款投向及资产负债比例的监督情况;
(二)向金融机构提供贷款和办理再贴现业务情况;
(三)调剂金融机构横向资金管理和办理短期融资业务情况;
(四)对同业拆借市场实施监管情况;
(五)对金融机构划缴存款准备金、财政性存款和邮政储蓄的监管情况;
(六)对金融机构在人民银行备付金存款的监管情况;
(七)对金融机构执行国家利率政策和规定的监管情况;
(八)人民银行信贷资金的管理情况;
(九)对现金和工资基金的管理情况;
(十)对辖区内金融机构执行《贷款通则》的监管情况。
第九条 对调查统计工作情况的稽核包括:
(一)贯彻执行中国人民银行总行颁布的《金融统计管理规定》情况;
(二)严格执行有关金融统计保密法规制度情况;
(三)对辖区内收集、整理提供的经济统计调查数据的及时、准确、有效、全面情况;
(四)对辖区内金融机构虚报、瞒报、伪造、篡改统计数据的查处情况;
(五)对辖区内经济、金融运行中突性发、倾向性的重大动态的收集、整理、分析及反馈情况;
(六)对上级行布置的经济、金融调查课题的完成以及建立日常监测、分析制度情况。
第十条 对外汇管理情况的稽核包括:
(一)对金融机构经营外汇业务的审批和监督检查情况;
(二)对外债借款、担保条件的审查和对外投资的审批管理情况;
(三)对外商投资企业外汇帐户的审查管理情况;
(四)对资本项目下外汇收支的监控情况;
(五)对外汇调剂业务及外汇调剂资金的管理情况;
(六)对外债统计监测和短期外债的管理情况;
(七)对违反外汇管理规定的查处情况;
(八)对国家外汇储备和抵押外汇集中管理情况。
第十一条 对国际资金业务管理情况的稽核包括:
(一)对国际资金业务的管理,办理有关国际金融组织间资金结算情况;
(二)对国际金融组织在华贷款项目和技术援助项目的管理情况;
(三)对外事活动经费的预算和管理情况。
第十二条 对会计、联行、结算管理工作的稽核包括:
(一)对金融机构执行统一会计制度及支付结算、联行清算制度的管理情况;
(二)人民银行各项会计帐务的组织、核算管理情况;
(三)对金融机构执行《中华人民共和国票据法》和结算纪律的监督检查情况;
(四)组织同城票据清算,支付结算的情况;
(五)人民银行办理手工联行、电子联行业务的管理情况;
(六)对会计档案、重要空白凭证及联行印、押、证的管理情况;
(七)对编制会计决算报表的真实、合规情况。
第十三条 对财务管理的稽核包括:
(一)遵守国家财经法规和《中国人民银行财务制度》的情况。
(二)财务预算的执行情况。各项收入是否及时到位、如实支出,支出是否合法、合规情况。
(三)经费开支的合法、合规情况。
(四)盈亏解缴真实、合规情况。
(五)对各项资金及财产的安全、完整情况。
第十四条 对货币发行、金银管理工作的稽核包括:
(一)执行货币发行、出纳业务及金银管理的规章制度的情况;
(二)发行基金、业务库存现金、金银、外币、贵重物品、有价证券的管理情况;
(三)办理人民币发行基金的保管、调运、销毁及核算业务情况;
(四)金银收购,配售与金银市场的管理情况;
(五)组织开展反假人民币工作情况;
(六)金融机构现金出纳业务的监督、检查和协调情况。
第十五条 对经理国家金库和代理发行政府债券情况的稽核包括:
(一)执行各项国家金库规章制度情况;
(二)库款的收纳、报解及其调拨监督管理情况;
(三)中央与地方财政预算收支的会计帐务核算情况;
(四)退库款项的审查与监督情况;
(五)对国库经收处的管理监督情况;
(六)政府债券的发行、兑付及反假国库券工作情况;
第十六条 对人民银行基本建设项目情况的稽核包括:
(一)遵守国家有关方针、政策和《中国人民银行基本建设管理办法》情况;
(二)基本建设项目建设手续的合规、合法性;
(三)基本资金来源与运用的合规、合法性;
(四)建筑规模和投资是否超过经批准有关文件的标准;
(五)建设费用支出的经济性、合理性。
第十七条 对履行稽核监督职能情况进行再监督包括:
(一)完成上级行和本行行长布置的稽核任务情况;
(二)对金融机构违反国家金融法律、法规、方针、政策的查处情况;
(三)对辖区内金融机构实施稽核、检查的反馈情况;
(四)执行各项稽核法规制度情况;
(五)对下一级行稽核工作的监督考核情况;
(六)稽核的基础工作情况。
第十八条 对中国人民银行内部管理、内部控制制度的建立完善、执行情况的稽核。
第十九条 开展对行属院校、企事业单位财务收支及经济效益的稽核包括:
(一)执行国家财经法规以及财务管理制度的情况;
(二)经费预算的编制及执行情况;
(三)组织安排各项收入、支出的真实合规情况;
(四)国家资金财产的安全、完整以及单位资产管理的情况;
(五)内部管理和内部控制制度情况;
(六)其他需要稽核的事项。
第二十条 对中国人民银行分、支行、行属院校、企事业单位主要负责人的离任稽核(制度另行制定)。
第二十一条 办理上级行和本行行长交办的内部稽核事项。

第三章 内部稽核的机构和人员
第二十二条 中国人民银行总行、省、地(市)分行均应在稽核部门配备一定数量和相应级别的专职内部稽核人员。
第二十三条 内部稽核人员稽核执行任务时有下列职权:
(一)检查被稽核单位有关帐簿、报表、凭证,参阅有关的文件、资料、会议记录等,必要时可以复制有关证明材料;
(二)检查被稽核单位的财产、物资及保管的发行基金、现金、金银、外币、有价证券、贵重物品、契约合同等,必要时可以采用先封后查的措施;
(三)针对被稽核单位存在的问题,提出纠正和处理意见;
(四)制止正在进行损害国家利益,违反经济、金融法规、政策的行为,制止无效时,建议追究有关人员的责任;
(五)对稽核中的涉嫌问题,可以向被稽核单位和有关人员进行质询调查,索取有关证明材料,有关人员应如实提供情况,并对其内容的真实性负责;
(六)组织召开有关座谈会或到有关单位进行外部调查;
(七)对被稽核单位的工作和主要负责人履行职责的情况作出评价,提供领导机关和有关部门作为考核干部的依据。
第二十四条 内部稽核人员应当忠于职守、依法稽核、客观公正、实事求是、保守机密、遵守职业道德。
第二十五条 对在内部稽核工作中成绩显著的单位和个人应给予表扬和奖励;对于滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、违反稽核纪律的内部稽核人员,给予行政处分,触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。

第四章 内部稽核程序和方式
第二十六条 内部稽核程序参照《中国人民银行稽核程序》办理。
第二十七条 根据上级行稽核部门和本行行长布置的稽核事项,可采取常规稽核、专项稽核等方式进行,必要时对被稽核单位执行稽核结论和处理决定的整改情况进行后续稽核。
第二十八条 对分支机构业务活动的常规稽核,其周期一般按下列要求实施,有条件的可以缩短其稽核周期。
(一)总行对省级分行、计划单列市分行的稽核,每五年为一周期;
(二)省级分行对省会城市分行、地(市)二级分行的稽核,每四年为一周期;
(三)计划单列市分行、省会城市分行、地(市)二级分行对县级支行的稽核,每三年为一周期。
第二十九条 专项稽核由上级行稽核部门和本行行长安排布置。
第三十条 各分支行的内部稽核工作要根据上级行稽核部门和本行行长的要求,确定工作重点,制定周期工作计划,经本行行长批准后执行,并报上级行稽核部门备案,内部稽核年度工作总结是报上级行稽核部门。

第五章 罚 则
第三十一条 对违反经济金融法律、法规及政策的被稽核单位,除责令其限期纠正外,可根据其行为性质及情节轻重,并依照国家有关部门规定分别给予下列处罚:
(一)警告;
(二)通报批评;
(三)罚款;
(四)没收非法所得;
以上处罚可以并处。
第三十二条 对于违反金融法规的单位负责人和直接责任人员,可根据情节轻重给予经济处分和建议有关部门追究行政责任;对涉及党纪、政纪的,移交纪检监察部门处理;触犯刑律的由司法机关依法追究刑事责任。
第三十三条 对因工作失职、渎职造成重大经济损失的单位负责人和直接责任人员,要移交监察部门追究行政责任;触犯刑律的由司法机关依法追究刑事责任。
第三十四条 对阻挠内部稽核工作,抗拒稽核检查和打击报复稽核人员者,要给予行政处分。

第六章 附 则
第三十五条 各省、自治区、直辖市分行及计划单列市分行可根据本制度制定实施细则,报总行备案。中国印钞造币总公司、总行教育司根据本制度参照国家审计部门有关规定,分别制定对行属印钞、造币企业和行属院校等事业单位的稽核实施细则。
第三十六条 本暂行制度由中国人民银行负责解释。


关于进一步加强民用爆破器材安全管理的通知

国家安全生产监督管理总局 国家煤矿安全监察局


国家安全生产监督管理局 文件

国家煤矿安全监察局
 
安监管管三字[2002]98号

关于进一步加强民用爆破器材安全管理的通知

各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产监督管理部门,各煤矿安全监察局及北京、新疆生产建设兵团煤矿安全监察办事处:


2002年以来,部分民用爆破器材使用单位,特别在一些煤矿,爆破器材丢失、被盗案件连续发生,严重危及生产安全和公共安全,暴露出民用爆破器材安全管理尤其是使用环节上存在重大隐患。国务院领导同志非常重视,多次做出批示,要求加强爆炸等危险物品的管理。9月30日,国务院办公厅又下发了《国务院办公厅关于进一步加强民用爆炸物品安全管理的通知》(国办发[2002]52号)。为落实国务院领导同志的重要指示和国办发[2002]52号文件的精神,进一步贯彻执行国家民用爆炸物品管理的有关法规与安全规范,严格民用爆破器材等危险物品的监督管理,预防爆炸事故及民用爆破器材丢失被盗案件的发生,保障人民生命财产安全,维护社会稳定,现提出以下要求:

一、进一步提高认识,督促民用爆破器材从业单位建立健全并落实安全生产责任制。各级安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构,要以江泽民总书记“三个代表”重要思想为指导,进一步增强政治意识、大局意识、责任意识,以贯彻实施《安全生产法》为契机,结合民用爆炸物品专项整治,依法督促爆破器材从业单位建立健全民用爆破器材的各项安全管理制度,落实防范措施与管理责任,确保民用爆破器材生产、经营、使用、运输、储存等全过程的安全。

二、切实加强组织领导,深入开展民用爆破器材专项整治工作。2001年在全国范围内开展的民用爆破器材专项整治工作取得了一定成效,但有些地方民用爆破器材管理基础薄弱特别是使用环节存在的问题尚未得到彻底解决。各级安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构,要充分认识开展民用爆破器材专项整治工作的重要性和艰巨性,坚决克服松懈、麻痹和厌战思想,积极配合有关部门,针对本地区、本系统民用爆破器材管理工作中存在的突出问题和薄弱环节,深入地、有重点地开展专项整治工作。

三、加强民用爆破器材专用储存仓库、储存室的管理。储存民用爆破器材的仓库、储存室必须达到国家有关安全技术规范的要求,特别是对内、外部安全距离不符合要求的,要采取限期搬迁或限量储存等措施;严格仓库的保管、看护制度,落实人防、技防和犬防等措施;严格人员和爆破器材出、入库检查登记制度,收存和发放爆破器材必须登记;健全使用现场的安全管理制度,确保安全防范措施落实到位,严防民用爆破器材丢失和被盗。

四、加强民用爆破器材储存的监督管理。生产、经营、运输、储存和使用民用爆破器材的单位,要按照《安全生产法》和其他有关法规及行业的有关规定,建立健全民用爆破器材安全管理制度、安全技术操作规程和安全岗位责任制,尤其要建立健全单位负责人的安全管理责任制。各级安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构,要依据《安全生产法》和煤矿安全监察的有关法规,加大对民用爆破器材生产、经营、储存和使用单位的监督监察力度,狠抓储存管理责任的落实。对责任不落实造成民用爆破器材丢失、被盗或发生爆炸事故的,要依法严肃处理。

二00二年十一月八日