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　　自2001年“陈自瑶”事件开始，“人肉搜索” 一词便在网上频频出现，有关“人肉搜索”的事件以及由此引发的争议，正在中国互联网蔓延，并呈愈演愈烈的态势。由于利用计算机网络进行“人肉搜索”的行为一方面具有舆论监督的功效，另一方面也极易转化成侵权行为，所以赞成者有之，反对者也不少。其作为一种新兴的网络现象又涉及到侵权问题，应当上升到法律的高度，用法律来做出规范。然而现行法律尚未对此作出明确的、针对性的规定。“人肉搜索”行为是否已触犯法律底线？应如何在法律框架内对这一行为进行规范和调整？

　　“人肉搜索”是一个网络流行词，由“人肉”和“搜索”两个词结合而成，意为一种搜索查找手段。它不同于大家熟知的运用百度、谷歌、搜狗等搜索引擎进行的网络资源的查找搜寻，那是一种被动的搜索方式，搜索结果是网络即时现有的资源。“人肉搜索”是在一个虚拟的网络社区里由搜索发起者提出搜索对象的部分信息，如名称、照片、部分个人信息、相关事件等，然后号召广大网友人工参与分析、解答，最终得出答案的一种搜索方式，是一种主动的搜索。其特点是网络—人—网络的模式，利用网络发动万人提供线索，“大海捞针”似地寻找被搜索者的所有信息，而且经过不断地转载，提问，回答，成放射式的放大发出，参与的人也越来越多，最终得出的反馈自然是海量的。

　　准确来定义，“人肉搜索”就是通过网络与现实中的人的结合、集成出关于某个人或事件的准确信息的人或单位的行为。即“靠成百上千的人来提供信息，利用现代信息科技，变传统的网络信息搜索为人找人、人问人、人碰人、人挤人、人挨人的关系型网络社区活动”。

　　“人肉搜索”的法律现状

　　有关“人肉搜索”的争议在网上哄哄烈烈的上演着，是舆论监督，主张言论自由，揭发犯罪的利器，还是侮辱诽谤，损毁他人名誉，泄露他人隐私的小丑。

　　众多专家学着、法律界认识和社会公民都有自己的看法，但法律并没有做出判定。

　　我国全国人大立法中没有直接将如何规范“人肉搜索”行为作为条文写进法律，相关的立法隐约出现在2009年2月，十一届全国人大常委会第七次会议通过的刑法修正案（七）中增加的“打击泄露或非法获取公民个人信息行为”。另外2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议表决通过的《侵权责任法》第三十六条出现过“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”的表述。但都未直接针对“人肉搜索”问题做出正面的规定。

　　作为特例，据多家媒体报道，目前浙江省人大正在审议的《浙江省信息化促进条例（草案）》第39条规定：“任何单位和个人不得在网络与信息系统擅自发布、传播、删除、修改信息权利人的相关信息。”这是国内专门针对“人肉搜索”立法仅有的大胆尝试。然，其可行与否目前还尚存争议。

　　综观各国的立法和司法实践，国外法律对“人肉搜索”行为的规定和态度各有不同。

　　“人肉搜索”在日本被称作“网上侵犯人权问题”，在法律上有的受害者以损害名誉提出民事诉讼要求赔偿，但因为限制网民网络行为会触及言论自由的问题，因此日本在这方面仍很慎重。

　　2006年12月，韩国政府宣布，为防止网上匿名攻击，政府将要求各个网站在用户发帖前，确定真实身份。目前，韩国政府网站和各大门户网站，在回帖时都需要输入个人识别码。不过，普通社区和个人博客仍然可以匿名发言。此外，韩国在相关法律中确立网络运营商的责任追究制度，以此增强网络运营商的责任感。

　　在英国，无论政府、法律执行机关，还是其他机构或个人，在收集和取得个人数据时必须通过公平合法的方式，并在收集之前依法登记。

　　美国则通过行业自律和判例法并配以单行立法，来实现对个人数据的保护。

　　欧盟于1995年制定了欧盟数据保护指令，要求各成员国必须在遵守隐私的基本价值和尊重信息在国家间自由流动两者之间达至平衡。

　　通过上述了解，我们不难看出国外法律对“人肉搜索”问题持谨慎的态度。

　　原因正如人们争论的那样，“人肉搜索”是一个具有两面性的行为，如果加以完善的法律来规范，可以充分发挥它网络监督的作用，也可以成为正常的“寻人、征集信息”、“发布悬赏广告”等的有效方式。还是利用网络虚拟世界的优势行使公民的言论自由权利的理想方式之一。“人肉搜索”过程中，网络用户可以自由发表看法，发泄不满情绪的环境，或是正常的提供信息，给予他人建议、帮助他人等。然而事实没有那么理想，由于缺乏法律手段的约束，人们在参与“人肉搜索”时，往往不能做到有法可依，像脱了缰绳的马，随意发表一些歪曲事实或是道听途说的信息，未经他人同意公布他人基本信息，甚至出现恶意侮辱他人人格进行人身攻击的言论。因此，对于“人肉搜索”行为，急需从法律上寻求一种有效的手段，兴利除害做出规范，同时解决好“人肉搜索”产生的侵权问题。

　　“人肉搜索”的侵权性

　　笼统地说，“人肉搜索”很可能转变为侵犯他人一般人格权的行为。一般人格权，是统帅着、指导着、包容着所有具体人格权的一个概念。它不同于身体权、健康权、生命权、名誉权、自由权、性自主权等独立的具体人格权。“人肉搜索”中凡是带有侮辱、诽谤，公开他人隐私等有损他人人格尊严的行为，都是侵犯他人人格权的行为。

　　在“人肉搜索”现象中，受害者有时并没有直接受到赤裸裸的明显的侵害，所以很难判定此时某项具体的人格权受到侵害。如果搜索行为仅仅侵犯了受害人的名誉感，比如把某人置于社会的焦点，受到周围人群的纷纷议论，使受害人自己心中感到不齿，名声受到侮辱，但可能对他的社会评价并没有降低。此时，我们就不能断定某人的名誉权遭受了侵犯，因为名誉权的客体是社会的评价，而不包括名誉感。但我们是不是可以忽视这种侵犯的存在呢？当然不可以。受害人不能依据侵害名誉权得到救济，这时候就可以引入一般人格权，由于名誉感关系到人格尊严，名誉感的伤害实际上表现为人格尊严受到损害，这就是侵害了一般人格利益的表现，因此可以以一般人格权受到侵害请求损害救济。

　　“人肉搜索”可能会侵犯被搜索者的隐私权。首先，隐私权的主体只能是公民，而不包括法人，如果将法人的秘密发布于网络，那就构成侵犯商业秘密，而不是隐私权的问题。如果发布个人信息的目的是揭露犯罪，并有确实足够的证据加以证明，那么本文认为也不构成侵犯隐私权，因为隐私权的保护范围受公共利益的限制。对这种行为的要求较高，如果证据确凿，这时就相当于行使网络监督权。如果没有证据，就可能构成侵害他人名誉权的行为。故意宣扬他人隐私的，可能侵犯他人隐私权，甚至犯罪。我国刑法（修正案七）第252条规定：国家机关、金融电信、交通教育等单位工作人员非法出售、提供公民信息的，处三年以下有期徒刑。据此，“人肉搜索”行为一旦满足刑法规定的构成要件，还将构成犯罪。

　　“人肉搜索”行为中公布他人电话号码，家庭住址，身份证等是否属于侵犯隐私的行为？笔者认为不属于，因为个人基本信息不属于隐私的范畴。但当事人因个人基本信息被公布而受到侵害的，以侵犯安宁权论，后果严重的构成犯罪。

　　“人肉搜索”可能会侵犯被搜索者的肖像权。法律保护公民的肖像权，主要是保护公民的人格尊严，保护肖像所体现的这种精神利益。“人肉搜索”一般不会以营利为目的损害他人的肖像物质利益。但是“人肉搜索”过程中，参与者将他人的肖像公布于网络，往往引来众多网友的评价，这些评价大多含有丑化、嘲讽、恶意贬低他人人格内容，这极大的损害了被搜索者的肖像精神利益，是一种损害被搜索者肖像权的行为。

　　文章开头部分对“人肉搜索”的特点进行了详细的叙述，互联网具有开放性，广泛性，快捷性等特点，“人肉搜索”侵犯他人名誉权的过程是这样发生的，首先由搜索的发起者提出搜索目标，然后号召广大网友进行参与回应。由于参与者的法律意识与道德修养层次不同，其间不乏好事者发表一些不负责任的言论。这些言论或是道听途说或是恶意虚构，内容往往诋毁、贬低他人人格，意在引起众人“围观”扩大影响。这些内容经过多人传递、评价。就被认为是确定无疑的事实，进而使受害者的社会评价降低，名誉受损。

　　应注意的是商业组织也不存在名誉权。名誉权属于人格权中的一种，专属于人，因此法律上商业组织没有名誉权。“人肉搜索”过程中侵犯商业组织名誉的行为可能属于不当竞争行为。如果有证据证明一个商业组织以“人肉搜索”的方式，煽动参与者对其它竞争对手进行恶意诋毁的行为，企图降低对方的商业名誉、社会评价，这就属于不当竟争行为，依据反不正当竞争法处理。

　　“人肉搜索”的法律归责

关于适用简易程序及被告认罪案件简化审理的若干问题初探

江西省莲花县人民机察院 尹 芬
江西省莲花县人民法院 李俊敏


今年三月十四日最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》。这两个文件的公布，对于切实维护被告人合法权益，确保司法公正，提高诉讼效率具有十分重要的意义，“两高”和司法部联合制发这两个文件的最终目的是深化庭审方式改革，促进刑事诉讼制度的完善，有针对性地解决了庭审重点不突出，庭审质量和效率不高等问题。它的作用表现在强化了庭审功能，同时节约司法资源、减少诉讼成本、充分尊重被告人的选择权、减少诉累，促进司法人员和律师素质提高，推进司法体制改革。下面，笔者就具体操作这两个文件所遇到的情况谈一些看法。
一、简易程序适用条件
（一）法定条件
按照两高、司法部发布的《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》，下列公诉案件可以适用简易程序审理：
1、事实清楚，证据充分；
2、被告人及辩护人对所指控的基本犯罪事实没有异议；
3、依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金。
对第三点“依法可能判处三年以下有期徒刑” 的案件。司法实践中存在不同的理解，按照刑法分则对法定刑规定判处三年以下的案件，只要符合以上三点的要求，排除不适用简易程序的情况，人民检察院就可以建议适用简易程序。
（二）参照条件
对法定刑在三年以上（包括三年）的公诉案件，可不可以适用简易程序，笔者认为根据案件情节，有无法定从重从轻的条件，对有些案件还是可以适用简易程序的，因为，简易程序适用的条件之一是指“有可能判处三年以下有期徒刑”，这就要求办案人员对案件被告人的刑期做出一个恰当的预测，当然办案人员做出判断是要有根据的，首先要熟悉案情，其次就是要根据法律规定。对案件事实、情节予以认定，再看有无法定的从重从轻条件，最后决定能否适用简易程序。比如，笔者在办理一起抢劫案时，主犯被抓后先被判三年有期徒刑，事隔一年本案被告人到公安机关投案自首，公安机关将被告移送检察院审查起诉，根据情节被告人属从犯，笔者认为本案可以适用简易程序，因为主犯已判三年，本案被告属从犯，又有自首情节，具有法定的从轻减轻处罚条件，依法有可能判处三年以下有期徒刑，于是建议适用简易程序，被法院采纳，法院依法判处被告人有期徒刑一年。因此，对于法定期刑在三年以上的案件，不是必须都适用普通程序，对于案情简单，有法定从轻减轻处罚条件的案件也可以考虑适用简易程序。
二、对适用简易程序的公诉案件如何发挥监督职能
人民检察院的职能是法律监督，刑事案件适用简易程序，可以有效地简化庭审环节，减少重复劳动，提高诉讼效率，节省人力、物力，是深化刑事庭审方式改革的具体体现。但是，一般适用简易程序的案件，公诉机关不派员参加，对整个庭审情况不详知，相对削弱了监督力度，怎样有效地保护当事人的合法权利，保障司法公正成为一个不可回避的问题。笔者认为，首先在审查起诉阶段，办案人员在询问受害人及讯问被告人时应告知其在诉讼阶段所享受的权利和应尽的义务，使被告人能够充分的享有自己应得到的合法权利和履行法律义务，如果权益被剥夺时，被告人能够据法力争，保护自己的合法权益不受侵犯。其次，在公诉机关适用简易程序移送法院起诉时，应当制作公诉意见书连同案卷材料一并移送，在公诉意见书里公诉人可就案情造成的危害结果，被告人有无从重从轻法定或酌情的情节，发表自己的意见和建议供法官参考，这样一方面可以维护当事人的合法权益，另一方面可以促使法官公正执法。第三，对于法院建议适用简易程序的，检察院应征询被告人意见，若被告人认为适用简易程序裁判结果会对其不利，则不能适用，或者检察院应派员出席法庭。第四，由于被告人人身自由被限制，其对证据情况并不很清楚。因此，对于同意适用简易程序的被告人，应赋予其适用普通程序的请求权，以充分保障其诉讼权利的行使。第五，目前，适用简易程序的公诉案件检察院派员出席法庭的很少，这不符合刑事诉讼控辩原则，主审法官一身兼二职，不符合法官中立原则，易增加不公正的可能性，因此，在一般情况下，检察院应派员出席法庭，应将不派员出席法庭作为例外。
三、适用普通程序简易审中遇到的问题
普通程序简化审理是庭审制度改革的一项重大突破，既能保证诉讼程序的正常运行，又能节约司法成本，同时保障被告人的诉讼权利。但在适用简易审的过程中，对于多被告认罪（对起诉书指控犯罪无异议），但相互之间互相推诿，避重就轻的案件，怎样处理？笔者认为对此类案件就不能一概简化或者省略对被告人的讯问，因为各被告人虽然认罪，但牵涉到量刑时刑罚有重有轻，各被告人鉴于各自心理原因对相互之间所起作用说法不一致，在庭审时，往往会出现你推我，我推你的现象，谁都希望自己是从犯，都能得到从轻处理，避重就轻隐瞒自己的某些犯罪情节，就不可避免了。究竟谁在犯罪时起了主要作用，在法庭调查时应当查清，那么，分别讯问被告人就显得很重要。通过讯问被告人结合其他证据材料，使合议庭成员能够详细了解案情，同时揭穿被告人说谎和隐瞒的犯罪情节，查明各被告人在案件中所起的作用，从而有助法官公正断案，保障司法公正。
四、对于适用两个若干意见的案件应提高当庭判决率
适用简易程序和普通程序简化审理的目的之一就是提高诉讼效率，防止案件久办不结，如果只强调简化庭审环节，缩短庭审时间，而对判决时间不做限制，就不能达到提高诉讼效率的目的，适用两个《若干意见》的案件，都是事实清楚，证据充分，被告人认罪的案件，法官在断案时应该说没有难度，完全可以做到案件当庭判决，但在实践中，当庭判决的案件很少，就某县的情况来看，1-5月份共移送法院起诉的刑事案件37件，适用简易程序15件，当庭判决的案件只有1例。如果开庭之后，不及时宣判，还是按普通程序的期限判决，就没有真正的提高诉讼效率。两个若干意见的公布，一般都要求当庭判决，这样才有利于司法公开、公正，有利于司法人员和律师业务素质的提高，所以对简易程序和普通程序简化审理的案件应当当庭判决。


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