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国家发展改革委、国家认监委关于印发《低碳产品认证管理暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 20:45:34  浏览:8959   来源:法律资料网
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国家发展改革委、国家认监委关于印发《低碳产品认证管理暂行办法》的通知

国家发展和改革委员会 中国国家认证认可监督管理委员会


国家发展改革委、国家认监委关于印发《低碳产品认证管理暂行办法》的通知

发改气候〔2013〕279号



国务院各部委、直属机构,各省、自治区、直辖市发展改革委、质量技术监督局:
  为落实《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》要求,提高全社会应对气候变化意识,引导低碳生产和消费,规范和管理低碳产品认证活动,特制定《低碳产品认证管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》),现印发施行。请结合工作职责,认真贯彻实施。《暂行办法》在实施过程中有何问题和意见,请及时反馈。

  附件:《低碳产品认证管理暂行办法》
http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbtz/2013tz/W020130319391642475508.pdf


                             国家发展改革委
                             国 家 认 监 委
                             2013年2月18日






附件:
低碳产品认证管理暂行办法


第一章 总则

   第一条 为了应对气候变化,控制温室气体排放,规范低碳产品认证活动,引导低碳生产和消费,根据《中华人民 共和国认证认可条例》等有关法律法规和国家相关政策规定,制定本办法。
   第二条 在中华人民共和国境内从事低碳产品认证活 动,应当遵守本办法。
   第三条 本办法所称低碳产品,是指与同类产品或者相同功能的产品相比,碳排放量值符合相关低碳产品评价标准或者技术规范要求的产品。
   本办法所称低碳产品认证,是指由认证机构证明产品碳排放量值符合相关低碳产品评价标准或者技术规范要求的合格评定活动。
   第四条 国家建立统一的低碳产品认证制度。实行统一的低碳产品目录,统一的标准、认证技术规范和认证规则, 统一的认证证书和认证标志。
   国家低碳产品认证的产品目录,由国务院发展改革部门会同国务院认证认可监督管理部门制定、调整并发布。
   国务院认证认可监督管理部门负责低碳产品认证工作 的组织实施、综合协调和监督管理。
    第五条 国务院发展改革部门、国务院有关部门以及地方政府主管部门依据相关产业政策,推动低碳产品认证活动,鼓励使用获得低碳认证的产品。
   第六条 从事低碳产品认证活动的机构及其人员,对其 从业活动中所知悉的商业秘密和技术秘密负有保密义务。


第二章 机构与人员资质
    第七条 从事低碳产品认证的认证机构(以下简称认证 机构)应当依法设立,从事碳排放审定或者核查相关工作3年以上,并符合《中华人民共和国认证认可条例》及《认证 机构管理办法》等相关部门规章规定的条件,经国务院认证 认可监督管理部门批准后,方可从事低碳产品认证活动。
    认证机构应当具备低碳产品认证活动的相关技术能力, 并符合国家标准中关于产品认证机构技术能力的通用要求。
第八条 从事低碳产品认证相关检测活动的实验室(以 下简称实验室)应当依法经过资质认定,方可从事检测活动。实验室应当具备从事低碳产品认证检测工作的相关技 术能力,并符合国家标准中关于检测和校准实验室技术能力 的通用要求。
第九条 符合本办法第七条和第八条规定的认证机构和实验室,应当在开展认证、检测活动后一年之内,向中国合 格评定国家认可委员会申请认可,以保证其认证、检测能力持续符合国家标准中关于认证机构、实验室技术能力的通用要求。
   第十条 国务院认证认可监督管理部门确定并公布符合 本办法第七条和第八条规定的认证机构和实验室名录。
第十一条 从事低碳产品认证核查活动的人员(以下简 称认证核查人员)应当熟悉相关认证产品的生产过程、技术 标准、认证方案,以及温室气体核算方法,并经国家认证人员注册机构注册后,方可从事认证现场核查工作。


第三章 认证的实施
    第十二条 低碳产品认证规则由国务院认证认可监督管 理部门制定、公布。涉及国务院有关部门职责的,应当征求 国务院有关部门意见。
    第十三条 低碳产品认证针对不同的产品采取不同的认 证模式。具体认证模式在低碳产品认证规则中规定。
第十四条 国务院发展改革部门和国务院认证认可监督管理部门组建低碳认证技术委员会(以下简称技术委员会), 协助管理部门对涉及认证技术的重大问题进行研究和审议。 具体职责包括:
(一)提出低碳产品认证技术规范、低碳产品认证规则制定或者修订的建议;
    (二)审议低碳产品认证技术规范、低碳产品认证规则草案;
    (三)审议和协调低碳产品认证实施过程中的重大技术问题。
    技术委员会为非常设机构,由国务院相关部门、行业协会、企业代表以及相关专家担任委员。技术委员会下设秘书处,负责定期组织召开技术委员会会议。
   第十五条 认证机构应当依据本办法及低碳产品认证规则的规定,采用相应的认证模式进行认证。
第十六条 产品生产者或者销售者(以下简称认证委托 人)可以委托认证机构进行低碳产品认证。 认证委托人按照低碳产品认证规则的相关规定,向认证 机构提交申请书及所需资料。认证机构经审查符合认证条件 的,应当接受委托,并依据本办法及低碳产品认证规则实施 认证。
   第十七条 认证机构应当委托实验室对认证委托人送交的产品样品进行检测,实验室对检测结果负责。 从事低碳产品认证相关检测活动的实验室对样品进行检测,应当确保检测结果的真实、准确,并对检测全过程做 出完整记录,归档留存,保证检测过程和结果具有可追溯性, 配合认证机构对获证产品进行有效的跟踪检查。
   第十八条 认证机构应当委派专职认证核查人员,对产品生产工艺流程与相关提交文件的一致性、生产相关过程的 能量和物料平衡、证据的可靠性、生产产品与检测样品的一 致性、生产相关能耗监测设备的状态、碳排放计算的完整性 以及产品生产企业的质量保证水平和能力等情况进行核查。
   第十九条 认证机构完成实验室检测和现场核查后,对符合认证要求的,向认证委托人出具认证证书;对不符合认 证要求的,应当书面通知认证委托人,并说明理由。
   认证机构及其认证核查人员应当对其作出的认证结论负责。
   第二十条 认证机构应当根据低碳产品认证规则的相关规定,采取适当合理的方式和频次,对取得认证的产品及其 生产企业实施有效的跟踪检查,控制并验证取得认证的产品持续符合认证要求。
    跟踪检查包括定期或者不定期的现场核查和市场抽样 检测。
    第二十一条 认证机构应当公开低碳产品认证收费标准、产品获证情况等相关信息,并定期将低碳产品认证结果 采信等有关数据和工作情况,报告国务院认证认可监督管理 部门。
    第二十二条 认证机构不得从事认证工作批准范围内相关的咨询和产品开发工作。
    认证机构应当建立风险防范机制,对其认证活动可能引发的风险和责任,采取合理、有效的防范措施。认证机构可以采用设立风险基金或者投保的形式防范风险,风险基金或者保险金额应当不低于人民币500万元。


第四章 认证证书和认证标志
   第二十三条 低碳产品认证证书的格式、内容以及认证标志的式样、种类由国务院认证认可监督管理部门统一制定发布。
   第二十四条 低碳产品认证证书应当包括以下基本内容:
(一)认证委托人名称、地址;
(二)产品生产者名称、地址;
(三)被委托生产企业名称、地址;
(四)产品名称和产品系列、规格/型号;
(五)认证依据;
(六)认证模式;
(七)认证结论;
(八)发证日期和有效期限;
(九)发证机构;
(十)证书编号;
(十一)产品碳排放清单及其附件;
(十二)其他需要标注的内容。
   第二十五条 低碳产品认证证书的有效期为3年。有效期届满前,应当依据低碳产品认证规则的规定进行再认证。认证机构应当根据其对获证产品及其生产企业的跟踪检查情况,在认证证书上注明年度检查有效状态的查询网址 和电话。
   第二十六条 认证机构应当根据低碳产品认证规则的相关规定,针对不同情形,变更、注销、暂停或者撤销已出具的认证证书。
   第二十七条 低碳产品认证标志的式样由基本图案和认证机构识别信息组成,基本图案如下图所示,其中 ABCDE 代 表认证机构简称:
低碳产品认证标志式样 (略 见:http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbtz/2013tz/W020130319391642475508.pdf)
   第二十八条 获得低碳产品认证的产品生产者或者销售者,应当在获证产品或者其最小销售包装上加贴、印刷、模 压低碳产品认证标志。可以在获证产品广告、产品介绍等宣传材料上印制低碳产品认证标志,并可以按照比例放大或者 缩小,但不得变形。
   第二十九条 获得低碳产品认证的产品生产者或者销售者,应当建立低碳产品认证标志使用管理制度。对认证标志的使用情况应当如实记录和存档,并在产品或者其包装物上以及广告、产品介绍等宣传材料中正确标注和使用低碳产品认证标志。
   第三十条 认证机构应当采取有效措施,监督获证产品的生产者或者销售者正确使用认证证书和认证标志。
第三十一条 任何组织和个人不得伪造、变造、冒用、买卖和转让低碳产品认证证书和认证标志。

第五章 监督管理
   第三十二条 国务院认证认可监督管理部门负责对低碳产品认证活动实施监督检查,发现违法行为的,应当依法进行查处,并通报所涉及的国务院有关部门。
   国务院有关部门依据其职责,依法对认证机构和实验室进行监督管理。
   第三十三条 中国合格评定国家认可委员会应当依法对取得认可的认证机构、实验室实施有效的跟踪监督。
第三十四条 中国认证认可协会依法对获得执业资格注册的认证核查人员进行监督管理。
   第三十五条 认证委托人对认证机构的认证结论有异议的,可以向认证机构提出申诉,对认证机构处理结果仍有异议的,可以向国务院认证认可监督管理部门申诉。
   第三十六条 任何组织和个人对低碳产品认证活动中的违法违规行为,有权向国务院认证认可监督管理部门举报, 国务院认证认可监督管理部门应当及时调查处理,并为举报 人保密。
   第三十七条 对于低碳产品认证活动中的违法行为,依照相关法律、行政法规和部门规章的规定予以处罚。


第六章 附则

   第三十八条 低碳产品认证应当依照国家有关认证收费的规定收取费用。
   第三十九条 本办法由国务院发展改革部门、国务院认证认可监督管理部门负责解释。
第四十条 本办法自 2013 年 2 月 18 日起施行。




















































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合肥市有线广播电视管理暂行办法

安徽省合肥市人民政府


合肥市有线广播电视管理暂行办法

政府令〔2008〕137号


《合肥市有线广播电视管理暂行办法》已经2008年3月24日市人民政府第3次常务会议审议通过,现予发布,自2008年6月1日起施行。


市长


二○○八年四月二十一日



合肥市有线广播电视管理暂行办法

  第一条 为加强有线广播电视管理,维护有线广播电视用户的合法权益,促进有线广播电视事业健康有序发展,根据国务院《广播电视管理条例》、《广播电视设施保护条例》及有关规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市行政区域内有线广播电视的建设、运营和管理等活动。

  第三条 市、县广播电视行政主管部门负责本行政区域内的有线广播电视管理工作,有线广播电视传输机构根据政府授权具体负责有线广播电视网络运营管理及日常维护工作。

  规划、建设、房产、价格、财政等部门应当按照各自职责,共同做好有线广播电视管理工作。

  第四条 新建、改建和扩建的住宅小区、居住及公共建筑应当配套建设下列有线广播电视设施:

  (一)建设区内要配套建设有线电视管道、人(手)孔、配线交接间、地面箱、小区机房等设施;

  (二)建筑物内要配套建设放大器箱、分配箱、供电接口、层间竖管、分支盒、桥架、入户管、户内分配箱、户内管等。

  有线广播电视设施应当与主体工程同步规划、同步设计、同步建设、同步验收。

  第五条 有线广播电视工程设计应当符合相关设计规范;其管线施工应当符合有关标准和技术规程,并使用符合国家标准或行业标准的器材。

  第六条 有线广播电视工程建设竣工后,广播电视行政主管部门负责组织验收,验收合格的,方可投入使用。

  第七条 任何单位和个人都有保护有线广播电视设施的义务,对危害有线广播电视设施的行为有权制止并向有关部门举报。

  造成有线广播电视设施损坏的单位和个人,应当立即采取保护措施,及时向有线广播电视传输机构报告,并对造成的损失予以赔偿。

  第八条 因城市建设需要迁移有线广播电视设施的,应当提前通知有线广播电视传输机构,由有线广播电视传输机构组织专业人员迁移。

  第九条 任何单位和个人不得从事下列危及有线广播电视设施安全的行为:

  (一)破坏有线广播电视设施,危及有线广播电视安全播放;

  (二)偷接或者私接有线广播电视信号,私自挪动用户终端和改动线路;

  (三)擅自挪用、改动有线广播电视传输设备及其附件;

  (四)向有线广播电视设施管沟内排放污水、垃圾、工业废液及易燃易爆的有机溶液;

  (五)遮盖、涂改有线广播电视设施标志;

  (六)其他对有线广播电视设施和信号有损害的行为。

  第十条 有线广播电视传输机构应当按照《广播电视节目传送业务经营许可证》规定的范围传输和转播节目,保证传输和转播节目的完整性,不得擅自插播节目和广告。

  有线广播电视传输机构应当安排专用频道,完整传送国家、省、市规定必须转播的电视节目。

  第十一条 有线广播电视传输机构应当配备专业技术人员,建立健全用户投诉、故障报修、巡查检查、突发事件处理等制度,并定期对有线广播电视设施进行维护保养,确保信号正常传输。

  第十二条 建设、交通、电力等施工作业的单位或者个人,在施工时可能对有线广播电视信号传输造成影响的,应当提前3日通知有线广播电视传输机构,有线广播电视传输机构接到通知后应当及时发布公告。

  第十三条 有线广播电视传输机构应当确保有线广播电视节目的正常传输。因按计划安排的维护、检修、改建工作等原因中断节目传输的,有线广播电视传输机构应当提前3个工作日向受中断影响的用户发布公告。

  第十四条 有线广播电视传输线路出现故障影响用户收视或使用的,有线广播电视传输机构应当立即组织抢修,一般故障在24小时内排除;重大故障在72小时内排除。

  有线广播电视传输机构在执行紧急抢修任务时,相关单位和人员应当给予配合和支持。

  第十五条 有线广播电视传输机构应当按照价格行政主管部门规定的收费项目、收费标准向用户收取相关费用。收费项目和收费标准应当公示。

  第十六条 居民用户办理有线广播电视安装、迁移手续,有线广播电视传输机构应当在收取相关费用后3个工作日内完成安装或迁移工作。

  第十七条 用户可以根据需要和有关协议到有线广播电视传输机构办理暂停收看手续。暂停收看期间停止收取基本收视费,保留入网户籍。

  第十八条 对逾期交纳基本收视费3个月以上的用户,可暂停送信号;对逾期交纳基本收视费1年以上的用户,可解除其入网户籍。

  停送信号的用户申请恢复信号的,在补交相关费用后,有线广播电视传输机构应当在2个工作日内为其开通信号。

  第十九条 违反本办法规定,破坏有线广播电视设施,危及有线广播电视安全的,由广播电视行政主管部门责令停止违法活动;情节严重的,处2万元以上5万元以下的罚款;造成损害的,侵害人应当依法赔偿损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十条 违反本办法规定,擅自迁移有线广播电视设施的,由广播电视行政主管部门责令改正,对个人可处500元以上1000元以下罚款;对单位可处5000元以上1万元以下罚款。造成损害的,侵害人应当依法赔偿损失。

  第二十一条 违反本办法规定,私自接通有线广播电视线路、偷取信号的,由广播电视行政主管部门责令其改正,并按新增用户安装开通费2至5倍予以罚款。

  第二十二条 当事人对行政处罚决定不服,可以申请行政复议或提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议、不起诉又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

  第二十三条 广播电视行政主管部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第二十四条 本办法自2008年6月1日起施行,1996年1月12日市人民政府发布的《合肥市有线电视与建设工程同步建设暂行规定》(市政府令第43号)同时废止。







代 位 执 行 之 再 认 识

金 振 富
代位执行是指被执行人不能清偿债务,但对案外的第三人享有债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,对该第三人强制执行。我国的民事诉讼法中没有代位执行方面的立法,只是在《最高人民法院关于适用执行〈中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”此规定涉及代位执行的原则性规定,较笼统,缺乏操作性。1998年6月11日最高人民法院通过的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》对“被执行人到期债权的执行”加以具体规定,增强了操作性。在执行实践中,当被执行人不能履行债务时,执行被执行人到期债权,无疑是解决“执行难”的一个重要手段。但由于代位执行省略了诉讼程序而直接进入执行程序,且限制条件颇多,适用时大家对有些问题认识不一,产生这样或那样的疑惑和困难,这也是目前很少适用代位执行的原因之一。要想使代位执行制度得以广泛适用,必须澄清认识上差异。
一、代位执行的执行依据
执行必须具有一定的执行依据,这是依法执行的前提。申请执行人申请对被执行人进行强制执行,其所依据的是生效的法律文书。在代位执行中,生效法律文书对第三人没有法律拘束力,那么对第三人迳行执行的执行依据是什么呢?有人提出代位执行的理论依据存在缺陷,违背了判决效力相对性原则,况且代位执行没有法定执行依据,剥夺了第三人的诉讼权等救济权(注1)。有人认为执行依据是人民法院向第三人发出的履行到期债权的通知书(注2)。也有人认为执行依据是申请执行人据以对被执行人申请强制执行的生效法律文书(注3)。多数人认为执行依据应该是人民法院针对第三人对履行通知书无异议又不履行的情形而制作的民事裁定书(以下简称执行裁定书)(注4)。笔者同意第四种观点。第一种观点,只局限于判决效力相对性原则,而忽视了判决效力和执行效力的扩张性原理。在特殊情况下,法律为保证判决的统一性,保障判决得以实现,赋予判决一定对外效力,即对当事人以外特定的第三人发生法律效力。《最高人民法院关于适用执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条的规定,就体现了执行力的扩张。而代位执行正是基于执行力的扩张而设定的,其理论基础源于合同法中代位权理论,因此,代位执行是有法律依据的。第二种观点认为履行通知书是执行依据。而履行通知书只能起到告知作用,并不能产生特定的法律效力,不能作为执行依据是法律文书,况且第三 人可以对履行通知书提出异议,只要第三人一提出异议,履行通知书就失去效力,因此,履行通知书不能作为执行依据。第三种观点,更是难以成立。根据判决效力相对性原则,判决效力仅及于当事人,原则上不对第三人产生法律拘束力,当事人不得以生效的法律文书向第三人主张判决效力,更不得以对自己确立的判决为执行名义要求对第三人强制执行。虽然在特定情况下,法律赋予判决效力和执行效力的扩张性原理,但是我们不能依据扩张性原理直接以对被执行人生效的法律文书迳行对第三人强制执行。否则,既违背了判决效力的相对性原则,又剥夺了第三人依法享有的异议权。
执行裁定书,既有效发挥了执行效力的扩张性的原理,又充分保障了第三人的异议权,是代位执行强有力的执行依据。1、执行裁定书,具备法律文书的功能。最近《全国人大常委会关于刑法第三百一十三的拒执罪的解释》对“人民法院的判决、裁定”作了阐述,“人民法院的判决、裁定”是指人民法院依法作出的具有执行内容并发生法律效力的判决、裁定。而对第三人的执行裁定书就具有特定的执行内容,况且该裁定书送达第三人后即发生法律效力,符合解释的精神。根据最高院“对被执行人到期债权的执行”的规定,第三人在履行到期债务通知书指定的期限内未向人民法院履行,人民法院对其作出强制执行的裁定,应当向其发出执行通知书,按一般执行程序予以执行。从这两方面规定可看出,对第三人的执行裁定具有确定性和强制性,应按一般执行文书的程序执行,因此,执行裁定书作为执行依据是有法律根据的。2、执行裁定书能有效保障第三人权益。代位执行设定了严格的适用条件,既要求被执行人对第三人享有的债权已到期,又赋予第三人15天的异议期,况且法院原则上不对第三人的异议进行实质审查,对第三人作出强制执行的裁定后,应当直接送达给第三人,在第三人未按裁定书履行的情况下,向其发送执行通知书,按一般执行程序执行,所有这些条件的规定,足以保护第三人的救济权。
二、代位执行的性质
由于司法解释只对代位执行作了简单的规定,所以对代位执行的性质有不同的认识。有人认为,代位执行是“继续执行制度”的体现(注5)。持这种观点的人认为民事诉讼法第223条规定:“人民法院采取本法第221条、第222条、第223条规定的执行措施后,被执行人仍不能偿还债务的,应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。”这里的“其他财产”包括对第三人享有的到期债权。所以,代位执行是“继续执行制度”的表现之一。也有人认为,代位执行是第三人协助人民法院执行工作是一种行为(注6)。而笔者认为,代位执行只是一种执行方法。持“继续执行制度”观点的人将被执行人的“其他财产”扩大解释到被执行人到期债权,是缺乏法律依据的。因为财产一般仅指财产所有权的有形物标的,不包括权利,因为债权是有风险的。法律规定:在案件未执毕前,被执行人应当继续履行,申请执行人一旦发现被执行人有其他可供执行的财产,可随时提出执行请求。其目的在于发动申请执行人的主动性和积极性,不能把赋予申请执行人的继续申请执行请求权等同于代位执行。同时,代位执行也不是协助执行制度。协助执行是法律对有关单位和个人规定的义务,与生效法律文书对被执行人确定的义务有质的区别,协助执行人协助执行是履行其法定义务,而不是履行生效法律文书确定的义务。代位执行就是对第三人的财产进行强制执行,而不是要求协助执行。因此,代位执行不属协助执行制度。代位执行是在被执行人采取强制措施后,被执行人仍不能履行法律义务时对被执行人享有的债权所采取的一种执行方法,其目的是为了执行,即实现申请执行人的债权,而不是为了保全债权。代位执行与民事诉讼法中设立的如查封、扣押、冻结、划拨等执行措施在性质上是一样的。只是代位执行并非能普遍适用于各种执行程序,只能适用于被执行人享有债权的情形。
另外,代位执行也与债权转让有严格地区别。债权转让是指债权人通过协议将其债权的全部或部分转让给第三人的行为。债权转让后原有债权债务关系消灭,新的债权债务关系产生,债权人不得再向债务人追索,必须自行向第三人追索,并自行承担转让风险。而代位执行只是依申请人或被执行人申请所采取的一种执行措施,在一定程度上变更了执行主体,目的在于执行被执行人享有的债权,制止逃废债行为。只有第三人履行债务后,从实体法上讲其对申请人负有的债务在第三人履行的范围内消灭。如果第三人确无财产可供执行,只能说明所采取的执行措施无法实现执行目的,此案仍无法执结,那么被执行人对申请人负有的履行义务仍不能消灭,被执行人就不能以债权已转移为由进行抗辩。
三、代位执行的条件。
在执行中,并非所有被执行人的债权均可执行。一般情况下,只能执行被执行人现有财产,在具备下列条件时,才能执行被执行人的债权。
1、被执行人现有财产不能清偿债务。
只有当被执行人现有财产到了不能清偿债务时,才能执行被执行人对第三人享有的到期债权。实践中,如何认定被执行人现有财产能否清偿债务?由于执行过程中,对被执行人的现有财产认识一般仅停留在表层,即对其外在的财产状况有所认识,如房产、车辆等,而对被执行人隐性的财产现况一般很难调查,如以他人名义的存款等等。如果以外在的财产现状来判断其能否清偿债务,可能只是虚假的事实,而不是客观上的事实。况且以调查认定的外在现状来判断,有时很难准确认定,也很难操作。笔者认为,当执行法院穷尽执行措施后仍不能达到执行目的的,就可认定被执行人现有财产不能清偿债务。这种方法,便于执行法官掌握,也容易操作。
2、被执行人对第三人享有债权。
债权既包括金钱请求权,也包括实物请求权,但不包括专属于被执行人本身的权利。此外,对第三人享有的债权既包括到期债权,又包括未到期的债权。虽然目前法律、法规将代位执行仅限于到期债权,但笔者认为,代位执行应适用于未到期债权,因为代位执行的目的是执行债务人的债权,虽然债权未到期,法院仍应对未到期债权采取控制性执行措施,以防止未到期债权流失,从而最大限度保护债权人利益。在强制执行法草案中将未到期债权列为对象之一。到期债权既包括经生效法律文书确认的到期债权,又包括未经生效法律文书确认的到期债权。而我们通常所指的也是未决到期债权,《关于人民法院执行工作若干问题的规定〈试行〉》也只规定了这一情形,而对已判决到期债权却没有明确规定。已决到期债权又分为两种情形:一是被执行人已经对第三人申请执行。这类情况比较好办,可以要求其他法院协助执行。二是被执行人尚未对第三人申请执行。当债务人的已决到期债权不足以清偿到期债务时,一些债务人往往对已决到期债权的申请持消极态度,他们或者怠于申请执行,或者因对已决到期债权有利益上的牵连,有意不申请执行。这时,允许债权人对债务人的已决到期债权行使代位申请执行权,已成为现实的需要。从执行工作规定来看,对到期债权并没有特别限制,况且已决到期债权是得到确认的到期债权,因此在理论上对已决到期债权申请人也可代位申请执行。
3、被执行人怠于行使权利或虽行使债权但未达到目的。
这里有两层意思,一是被执行人怠于行使,意指应当行使并能够行使而不行使,二是虽行使其债权但未达到目的。因为对代位执行而言,被执行人是否怠于行使债权从实质上讲意义并不明显,而是能否达到执行目的才是真正意义所在。
4、申请执行人或被执行人的申请。
因为执行人到期债权是申请执行人代位行使的权利,这种权利是否行使取决于申请执行人。如果人民法院不依申请执行人的申请,而依职权直接执行,则将剥夺申请执行人的处分权,有悖民诉法的处分原则。被执行人申请代位执行的应区别处理。如果被执行人确无财产可供执行的,其申请要求对到期债权执行的,此种申请符合代位执行规定的情形,可予以准许。如果被执行人有财产可供执行,那么对其申请代位执行的,应予驳回。
四、 代位执行行使效果的归属
行使效果的归属直接影响到债权的分配和优先受偿等问题,其意义重大。对于申请执行人依法行使代位执行权后,第三人向谁清偿债务,是申请执行人还是被执行人,存在两种观点:一种观点认为,依传统民法的代位权理论和债的相对性原则,第三人只对被执行人负有履行义务,通过法院执行回来的债权的所有权人只能是被执行人。当被执行人存在多个债权人时,其他案件的申请执行人可按债权比例受偿,否则将损害未申请代位执行的其他债权人利益。另一种观点认为:代位执行所得的债权直接由第三人向申请执行人履行,因为执行工作规定和合同法解释(一)均采用这一观点。执行工作规定第61条第二款第12项规定:“第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务,不得向被执行人清偿。”合同法解释(一)第11条规定:"债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务……",即由第三人直接向申请执行人履行债务,申请执行人在受偿时具有优先的效力。笔者同意第二种观点。
首先,此项规定具有较强的实体意义。代位执行可直接裁定第三向申请执行人履行债务,第三人向申请人履行债务后可抵消申请人对被执行人的债权,并且使被执行人和第三人间的债权债务关系归于消灭。其次,此项规定可以简化诉讼程序,减少程序上的繁杂和不便,便于及时清洁债权债务,体现出交易活动的效能原则。第三,此项规定可激励积极行使代位权利的债权人。申请执行人最先积极寻找财产,应该得以优先受偿,让没有行使权利的其他债权人轻而易举地分享积极行使者辛苦得来的成果,是不公平的。


注脚:
注1:焦一宁《关于代位执行的问题与出路》,2002年9月17日发表在中国法院互联网《民事审判研究》。
注2:谢春和、黄胜春《代位执行制度的理论与实践》,1995年6月《现代法学》。
注3:吴英姿《代位执行之我见》,1997年9月发表在《南京大学法学评论》。
注4:傅明亮《代位执行若干问题探析》,1997年9月《法学》。
注5:同上。
注6:王伟良《谈执行被行人到期债权的条件与具体操作》,1996年9月《法学》。