试论商品房认购书及预约款
山东亚和太律师事务所 陈兆利
内容摘要 商品房认购书是确认准买受人在将来某个时间与开发商洽谈购房合同的预约。预约确定双方将来洽谈合同的权利和义务。商品房认购书不是购房合同，也不是购房合同的从合同。应当依据公平原则确定预约双方的权利和义务。预约款不能简单视为定金。
主题词 商品房认购书 预约款 定金
引言
随着我国房地产市场的迅猛发展，商品房纠纷也逐年增多。由于法律的完善滞后于经济发展，导致了司法适用中的困难。例如，很多开发商在和准买受人签订购房合同前，与其（以下称为准买受人）签订一份商品房认购书（实践中使用的名称不一，例如称为预订书、确认书等），要求准买受人交纳定金，准买受人将在将来某个时间和开发商签订购房合同。这种商品房认购书在法律上没有明确的规定，但在实践中却广泛存在。最高人民法院最近出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房解释）中对商品房认购书做出了一些规定，但由于其中仅有两个条文涉及这个问题，内容简略，故仍有进一步探讨的必要。
一、商品房认购书的意义及性质
（一）商品房认购书的意义
商品房认购书，是开发商与准买受人之间确认准买受人在将来可确定时间与开发商洽谈购房合同的约定。通过商品房认购书，确定买卖双方有洽谈购房合同的义务。
商品房认购书的通常内容是，准买受人向开发商交纳一定金额的预约款，享有在将来某个时间购买开发商某处房屋的权利。准买受人如果不在约定时间与开发商洽谈购房合同，开发商有权解除商品房认购书，将预订的房屋转售他人。有的商品房认购书还约定，开发商有权扣留准买受人所交纳的预约款作为违约金。很多商品房认购书内容比较简单，但一般都会写明认购的房号，约定的购房单价等。也有的商品房认购书内容很详细，基本涵盖了法律规定的购房合同的主要内容。
（二）商品房认购书的法律性质
商品房认购书的内容，是约定双方有义务在一定期限内洽谈购房合同，这种意思表示是明确的，具备合同法规定的合同成立的要件，因此商品房认购书本身就是一种合同。从法律性质上分析，商品房认购书是一种预约合同。根据民法理论，预约是约定将来订立一定内容合同的合同。将来应订立的合同称为本约。史尚宽先生认为，预约生效后，发生将来订立一定合同的债务，原则上应当适用关于债权合同的一般原则。根据预约产生的债权，与普通债权有同等的法律效力。即预约义务人如不订立本约，预约权利人可以请求其履行。史先生的观点是针对一般意义上的预约合同而言的，这些性质是否能完全适用于商品房认购书呢？下文会逐一加以分析。
在实践中，很多商品房认购书约定的是准买受人应当在约定的将来时间与开发商签订购房合同，但是，商品房认购书是一种双务合同而不是单务合同。商品房认购书签订后，只要准买受人按时支付了预约款，开发商就有义务保留目标房，并按照商品房认购书约定的义务与准买受人洽谈。但是必须看到，购房合同的内容是很复杂的，商品房认购书通常并不具备购房合同的全部主要内容。虽然双方在商品房认购书中约定的是将来订约而不是将来洽谈，但是，双方仍然保留着就商品房认购书未约定的内容进一步商谈的权利。因此，无论是开发商还是准买受人，均不能根据商品房认购书强制要求对方与自己签订购房合同。也就是说，商品房认购书约定的是双方在约定的将来时间洽谈的义务，只要双方到期前来洽谈，并对认购书约定的条款都同意作为购房合同的条款，并且没有恶意不签订购房合同的行为，就已经正确地履行了商品房认购书约定的义务。在一般预约，预约义务人如不订立本约，预约权利人可以请求其履行。而一般情况下，商品房认购书却不具备这样的效力。这就是商品房认购书与普通预约合同的区别。
二、商品房认购书与购房合同
（一）商品房认购书是不是购房合同的从合同
商品房认购书约定的是一种行为义务，并不依赖于将来可能洽谈的购房合同的效力。将来双方不洽谈购房合同，也不会导致商品房认购书的无效，不影响双方应当履行的善意洽谈义务的存在，所以它是一种独立的合同，而不是购房合同的从合同。
有种观点认为，商品房认购书约定了定金条款，也就是一种定金合同，是一种设立担保的行为。商品房认购书应当视为担保购房合同履行的从合同。笔者认为，首先，定金条款并不是商品房认购书的必要条款。虽然实践中商品房认购书大都约定了准买受人应当交付预约款，但预约款的性质仍需进一步研究，并不一定就是定金。其次，即使商品房认购书约定的确实是定金条款，但没有定金条款也不会影响商品房认购书的成立和生效。应当明确的是，定金是为了担保债务的履行而成立，但是这种债务并不是购房合同的债务，而是双方去洽谈购房合同这样一种债务。因此， 定金并非购房合同之担保，而是商品房认购书约定的洽谈义务的担保。商品房认购书不是订立购房合同的定金担保。
（二）具备商品房买卖合同的主要内容的商品房认购书是不是购房合同
如果商品房认购书的内容具备了商品房买卖的主要内容，商品房认购书具有什么样的法律效力呢？有种观点认为，在商品房认购书具备购房合同主要内容的前提下，如果开发商收受了购房款的，应当把商品房认购书认定为购房协议。这种观点得到了司法解释的支持。商品房解释第5条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为购房合同。”司法解释的观点表明，虽然《商品房销售管理办法》规定商品房销售应当订立书面购房合同，但书面购房合同并非买卖关系的生效条件。如果具备了主要内容，并且买房人收受了购房款，就应当将商品房认购书视为购房合同。
笔者认为，这种观点有值得商榷之处。商品房认购书的目的在于确定双方去洽谈购房合同的义务，购房合同则是对购房行为的直接确认。其意思表示根本不同。意思表示不同的合同当然不是一种合同。商品房认购书所约定的内容是双方应当去洽谈购房合同，并不是对双方签订购房合同的直接确认，因此它不是购房合同本身。不能因商品房认购书中对将来洽谈的本合同主要条款包括价款、付款方式、房屋面积、结构等都有明确约定而视为将来签订购房合同是对其的细化、补充或变更。商品房解释第5条的正确含义是，因为购房合同的主要内容可以通过商品房认购书的内容来确定，开发商又接受了准买受人付款的实际履行行为，因此不必拘泥于应当签订书面购房合同的规定，就可以认定买卖关系有效。商品房认购书的主要内容可以确定为应当发生而未发生的购房合同的主要内容。本条解释实际上包含了一个意思，商品房认购书的约定是一种有效的合同义务，合同双方完全可以以商品房认购书为依据要求对方履行商品房认购书约定的义务。当商品房认购书具备了购房合同的主要内容时，它也就构成了史尚宽先生阐述的普通的预约，具备了强制执行的效力。
(三)具备哪些条款的商品房认购书可以视为普通预约
商品房认购书具备了哪些条款可以视为普通预约，从而具有强制执行的效力？
从商品房解释第五条规定来看，显然认为应当以《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容为准。笔者以为这个标准不妥。因为商品房销售管理办法第十六条规定的购房合同主要内容多达十三项，如果按照这一标准，几乎没有一份商品房认购书能够具备申请强制执行的条件，这样做显然不利于保护认购书守约方的利益。
笔者认为，商品房解释第五条规定商品房认购书应当具备购房合同的主要内容，是对认购预约成立的条件认识不清所致，也忽略了合同法规定的合同成立要件。依合同法原理，无论什么种类的合同，只要其能够依法成立，就是有效的，并不一定具备这种合同所有的主要内容。诚然，商品房买卖合同特别是预售合同，的确在确认双方买卖意向之外，还有许多内容需要明确，这是商品房买卖合同不同于一般买卖合同的特殊之处。但是，鉴于商品房认购书的目的在于通过洽谈进行房屋买卖交易，只要商品房认购书的内同具备了购房合同成立的标准，就应该可以强制出售。至于商品房认购书没有约定的购房合同的内容可以通过合同漏洞补充的方法确定。根据这一标准，我们来考察第十六条规定的购房合同的主要内容中哪些是购房合同成立所必要的。
当事人名称或者姓名和住所这一条款显然是购房合同成立所必要的。关于第二条商品房基本状况，笔者认为，约定了房号就可以了。至于房屋的坐落、面积等事项，可以通过开发商的审批手续、图纸等确定。关于第三条商品房的销售方式，笔者认为，本条并非必要。理由是在没有特殊约定的情况下，销售方式可以推定。关于第四条商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，笔者认为，价款是购房合同的必要条款，由于目前商品房市场并未形成充分的竞争，难以确定市场价格，因此，价格约定是必要条件。当然，只要通过约定可以确定价格就可以了，至于付款方式和付款时间，完全可以通过交易习惯来确定。值得注意的是，由于商品房的面积有多种计算标准，例如套内建筑面积和建筑面积之间区别就很大，直接影响着房屋总价的确定和单价的高低，因此笔者认为，面积计算方式应为必要条款。
关于第五条交付使用条件及日期，笔者认为，对于交付使用条件，相关法律和法规有比较明确的规定，包括强行性规定和任意性规定，可以起到漏洞补充的作用，因此并非必要。关于交付日期的问题，笔者认为，如果是现房出售，没有约定交付日期的，可以通过合同法的催告制度解决；如果是预售，可以合理确定交付期限；关于第六条装饰、设备标准承诺，笔者认为，如果开发商的宣传材料中含有装饰、设备的内容，一般可以视为购房合同的内容；即使没有这方面的规定，也可以通过开发商的设计确定；如果开发商的设计中也没有此方面的内容，可以认定开发商至少应当符合国家和行业的最低标准。因此，装饰、设备标准不是购房合同的必要条款。关于第七条供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，笔者认为，关于配套设施，各地政府往往对开发商都有比较明确的要求，因此本条并非必要条件。关于第八条公共配套建筑的产权归属，笔者认为，公共配套建筑的产权归属，既可以通过其他买房人与开发商的约定来判断，也可以通过公共配套建筑是否列入了开发商的建筑成本和公摊面积来确定，不是购房合同的必要条款。关于第九条面积差异的处理方式和第十条办理产权登记有关事宜，商品房解释中做出了如何处理的明确规定，并非必要条款。
关于第十一条解决争议的方法，笔者认为，司法裁判是法定的解决方式，双方没有约定不影响纠纷的解决，更不影响合同的成立，并非必要条款。关于第十二条违约责任，笔者认为，根据商品房买卖合同的示范文本，逾期交房和逾期付款都有大致确定的违约金计算方法，可以折衷裁定；商品房解释中关于开发商的重大违约事项处理，也有很多明确的规定，赋予了买房者保护自己权利的充足方法，因此，违约责任不是必要条款。
综上所述，只要商品房认购书确定了房号和价格确定方法，并可以据此确定面积等事项，或者能够确定房屋总价款，那么就已经具备了购房合同的必要条件。但是应当注意的是，只有在开发商拒绝履行洽谈签约义务时，准买受人才有权请求法院强制开发商将房屋出售给自己。如果开发商履行了洽谈义务，双方无法就商品房销售管理办法第十六条规定的购房合同的主要内容达成一致，那么，准买受人仍然无权提出强制购买的请求。这种标准，保证了商品房认购书强制双方洽谈的义务，同时又不会干涉双方的签约自由。笔者认为是比较合理的。
三、商品房认购书的成立和生效
（一）商品房认购书的成立
商品房认购书应当具备哪些必要条款才能成立？有一种观点认为，商品房认购书只有达到以下条件后才是有效的：第一，约定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照商品房认购书约定的主要条款签订购房合同；第三，在约定的期限内洽谈并订立买卖合同。
笔者认为，商品房认购书并非购房合同的从合同，其成立和生效不依赖于购房合同的成立和生效。合同条款无论繁简，其成立要件应以法律能凭其条款予以确认和保护为准。只要合同内容确定、可能、合法、公平，并且当事人就此达成了合意，合同债权就可以有效成立。反之，合同债权就不能有效成立。因此，商品房认购书只要是表明了双方在将来时间洽谈购房合同的协议，就足以构成独立的合同。就可以推定开发商已经默示承诺保留该房至约定的时点不另行出售，因此双方无需就该房不得再向第三人出售做出特约；也能够推定要按照商品房认购书约定的内容洽谈购房合同，同样无需特约。
商品房认购书签订后，双方都有权要求对方按照商品房认购书约定的内容洽谈购房合同。如果将来双方经协商达成与商品房认购书内容不一致的购房合同，也并不会影响商品房认购书和购房合同的效力。
商品房认购书是否必须约定房号和单价？笔者认为，约定房号和单价并非确定认购的意思确定的必要条件。即使没有约定认购的房号和单价，认购的意思也是确定的。当然，这样的商品房认购书对开发商不能形成足够的义务。这样的商品房认购书如果约定了准买受人应当交付预约款，不签订购房合同预约款不退的规定显然是不具有法律效力的。
（二）商品房认购书的生效
在实践中，很多开发商为筹集建房资金，在未取得商品房预售许可证前就开始进行认购，并与客户洽谈商品房认购书。这样的商品房认购书是否有效？一种观点认为，内部商品房认购书是无效的合同。其理由是，根据《城市房地产管理法》第四十四条规定， 商品房预售应当符合预售条件。根据商品房解释第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
收治传染性非典型肺炎患者医院建筑设计要则
卫生部办公厅、建设部办公厅
卫生部办公厅、建设部办公厅关于印发
《收治传染性非典型肺炎患者医院建筑设计要则》的通知
各省、自治区、直辖市卫生厅（局）、建设厅（建委），新疆生产建设兵团卫生局、建设局：
为加强对全国收治传染性非典型肺炎患者医院改造工作的指导，现将《收治传染性非典型肺炎患者医院建筑设计要则》和《收治传染性非典型肺炎患者医院建筑示范图》印发给你们，供各地在实际工作中参照执行。
附件1：收治传染性非典型肺炎患者医院建筑设计要则
2：收治传染性非典型肺炎患者医院建筑示范图
卫生部办公厅 建设部办公厅
二○○三年五月十四日
附件1
收治传染性非典型肺炎患者医院建筑设计要则
一、总则
1．为配合各地改、扩建集中收治传染性非典型肺炎患者医院的需要编写本设计要则。
2．制定本要则的目的是：严格控制院内交叉感染；严防污染环境。从硬件设施方面为一线医护工作者提供安全可靠的工作环境；为患者提供舒适便捷的就医环境；为社会提供不污染周围环境的传染病医院。
3．本要则编写的依据为卫生部2003年5月4日颁发的“传染性非典型肺炎医院感染控制指导原则（试行）”，并参考烈性传染病区相关技术措施。
4．本要则适用于集中收治传染性非典型肺炎患者医院的改、扩建。新建可参照执行。
二、 选址
1．选择改造医院应根据城市总体规划，尽量避开城市人口稠密区，如学校、住宅区、水源等有可能造成危害的重要设施，选择地势较高，地质稳定平坦地段，尽可能在城市区域常年主导下风向。
2. 为方便使用，节省投资，应考虑充分利用城市现有基础设施；交通方便，附近有供水排水、供电、通讯等现成公用设施。
三、 总平面
1．严格分区，合理布置。
各医院根据需要分设限制区及隔离区。
限制区——安排为一线服务的医务人员、后勤保障人员的居住生活设施。相应的基本后勤保障用房包括：药房、中心供应室、环氧乙烷灭菌室、各类库房，洗衣房、营养厨房、锅炉房、配套卫生通过室，供氧站等。
隔离区——安排接诊区、检验、X线、CT等医技科室区、疑似病区、确诊病区、重症监护病区、病理解剖室、空气吸引机房、医用垃圾焚烧装置（如该地区有医疗垃圾集中处置中心的可不单建）、太平间以及污水处理站。如需要设立手术室，应设在该区。
2．严格流线，互不交叉。
组织好医院人流、物流、车流是医院建设的首要前提，在收治传染性非典型肺炎患者的医院中必须严格规定人流、物流、车流的清洁与污染路线流程，洁污路线相互分开，互不交叉。
3. 为控制交叉感染，各建筑物之间应保持必要间距，减少密度，确保自然通风。限制区及隔离区相互之间间隔建议30m左右，各病幢间距建议20～25m。如果达不到要求，尽可能采取其他相应措施进行补救。
4．院区其他设施
液氧站或汇流排间可设置在限制区内，便于液氧槽车或气瓶车运送补充。
中心供应室、环氧乙烷灭菌室、可设在限制区与隔离区的交界处，收污物口在隔离区边缘，发放口在限制区域内。
空气吸引机房相对独立，位置应考虑方便维修工作人员清洗消毒与维护管理。
污水处理站根据具体条件可设置在院区隔离区边缘地段，便于管理与定期化验。
医用垃圾焚烧炉位置及烟囱高度必须满足环保要求，建议设在主导风向下风区域，并尽可能远离居民区。
太平间根据接收能力确定柜位，可与医用垃圾焚烧炉自成一区布置。
汽车清洗消毒场应在院区出入口附近设置，以便对进出院区车辆实施清洁消毒。
四、 隔离区平面布置原则
隔离区视收治病人数量确定其建设规模。疑似病区和确诊病区要分别设立。洁净通道和污染通道必须分别设置，并遵循接诊-检查（医技科室）-治疗（病房）-监护（ICU）的流程安排房屋布局。
医务人员按清洁区-半污染区-污染区的工作流程布置工作区域，每进入一级区域，必须设通过式更衣场所。
1．接诊区
根据功能确定设置内容。
2．医技科室（检查）
各功能检查科室的出入口必须设强制卫生通过室。
检验后的废弃物应由专用密闭容器收集，通过污染通道送至焚烧炉或医疗垃圾集中处置中心集中焚烧。
3．护理单元（治疗）
1）每护理单元（病区）设20间病房为宜。
疑似病人 1人/间、确诊病人 2-3人/间，设置氧气、吸引等床头治疗设施、呼叫、对讲、照明设施。床边应有足够放置床边X光机、呼吸机等设备的空间。所有病房均带独立卫生间，设大便器、淋浴器、流动水洗手设施等。
2）医务人员及病患者应分别使用不同通道。
医务人员使用医务人员工作走廊（清洁区）及病区内走廊（半污染区），医务人员进出病区须经强制卫生通过室，通过室应包括：更衣室、淋浴室及厕所等卫生设施。医务人员由病区走廊进出病房需经缓冲间，缓冲间应设流动水洗手设施、错位门。患者通过外围走廊（污染通道）进入病房。
医务人员走廊与各病房间设双门密闭传递窗，用于为患者传递食物、药物等。
3）食物传送。
患者餐饮由限制区营养厨房加工后经工作通道，分送至各病区。餐车不进入病区。在开水配餐间设传递窗接收，另用病区内餐车分送，使用一次性餐具。
4）污物。
病患者污物及其他污染废弃物，由病区各病房的污染通道收集密封后送至污物间集中，再转运至焚烧炉或医疗垃圾集中处置中心焚烧，污物间均为外开门。
4. 重症监护室（ICU）
重症监护室（ICU）的出入口必须设强制卫生通过室。
重症监护室（ICU）内不设护士值班室，医务人员工作室与监护室间设大面积玻璃观察窗或远程监护设备。
重症监护室（ICU）旁设置专用污物污洗间，污洗污物间为通过式房屋，一端以门与重症监护室（ICU）分隔，另一端要直接对污染通道。
5．手术室
手术室设刷手间、敷料器材间、小型压力蒸汽灭菌器消毒室，并按一般要求配置设备，出入口必须设强制卫生通过室。
五、 暖通
1．所有区域，必须具备自然通风的条件。
2．所有区域，严禁使用中央空调。
3．有条件的单位可安装建设部推荐的简易负压病房的排风机组。
六、 给排水
1．应充分考虑传染性非典型肺炎治疗过程的用水量。
2．医护人员使用的洗手盆、洗脸盆、化验盆等均应采用非接触龙头，感应开关；小便器应采用感应开关，大便器应采用脚塌开关或感应开关。
3．除淋浴、拖布池等必须设置地漏的场所外，其它用水点尽可能不设地漏。各排水点应有良好的水封。
4．支管检修阀门，外网分段检修阀门应设置在工作人员的清洁区内。
5．污水外网宜全封闭，在管网适当位置加伸顶通气管（避开交通道路及空调取风口），并定期消毒。
6. 化粪池应设加药消毒装置。
7．污水处理：加氯消毒是必须的，接触消毒池有效停留时间不小于3小时。其它处理视城市污水系统完善程度确定。
8．每个护理单元应单独设置开水器。
9．消防系统应按规范要求设置，如室内无条件设置，室外消火栓应加密设置。灭火器应按规范设置。
七、 电气
1．保证双路10kV电源供电，两路均能为100%负荷供电，且一路检修或故障时，另一路不断电。
2．ICU、手术部配电负荷采用双路电源末端互投自动控制。
3．消防应急照明电源采用双路电源末端互投自动控制或采用自带蓄电池灯具且供电时间>30min，或采用自发光材料作出口指示和疏散指示灯。
4．吸引、污水处理、焚烧炉、中心供应、太平间、检验化验等用电负荷均采用专线供电。
5．空调负荷用电采用专用变压器，与配电照明变压器分开。
6．通风负荷用专线供电，宜在护士站集中控制。
7．紫外线消毒灯每间病房设置1个，走廊每4米设置1个，治疗室、ICU、手术室均设置紫外线消毒灯，与其它照明灯分别用开关控制。
8．配管线槽或桥架穿越隔墙处应密封处理，防止交叉感染。
9．设置医护呼叫对讲系统、电话系统或综合布线系统、有线电视系统。
10．采用TN-S系统，PE线与N线严格分开。
八、 医疗气体
各病房应配置中心供氧、中心吸引接口。
根据规模条件设置液氧站或汇流排，站房可设于限制区内，方便液氧补充及氧气瓶更换。
中心吸引站房可设于隔离区或限制区边界处，要考虑便于清理消毒及日常维修。
九、 结构
选择改造医院，必须注意结构安全，采取必要的抗震措施。
十、 消防
合理布置室外消防通道，注意采取必要的消防措施，包括埋设室外消火栓及配置足够数量的灭火器。
十一、 环境保护
应急设施应充分注意并严格遵守国家有关环境保护规范。对产生医院污物、污水、尸体等采取严格必要安全处理措施，防止产生二次污染。
十二、 其他
本要则未述及的各相关专业要求，应按照国家现有规范以及卫生部有关传染性非典型肺炎防治工作的各项规定执行。
